某公司与马某劳动争议纠纷上诉案

某公司与马某劳动争议纠纷上诉案

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2014)穗中法少民终字第12号

上诉人（原审原告）某公司。

法定代表人罗某，职务总经理。

委托代理人张某，广东环球经纬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）马某。

上诉人某公司（以下简称“某公司”）因劳动争议纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法少民初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2013年8月29日某公司向原审法院起诉，请求判令其无须向马某支付2013年5月16日至2013年6月23日的加班工资1709.76元，本案诉讼费由马某负担。

原审法院查明：马某于2013年4月15日入职某公司，双方有签订劳动合同。劳动合同约定，合同期限从2013年4月15日至2015年4月14日止，试用期为2013年4月15日至2013年7月14日，实行标准工时制，每天工作8小时，试用期工资为1350元／月，转正工资为1700元／月，劳动合同的工资已包含加班工资。

2013年6月25日，马某向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与某公司的劳动关系，并请求裁定某公司补缴社会保险以及向其支付2013年4月15日至2013年6月22日的加班费1925元。

2013年8月8日，广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会作出荔劳人仲案字（2013）第712号裁决书，裁决：一、确认马某与某公司于2013年5月16日至2013年6月23日期间存在劳动关系；二、某公司自本裁决书发生法律效力之日起三日内支付马某2013年5月16日至2013年6月23日的延长工作时间、休息日加班工资、法定节假日加班工资1709.76元；三、驳回马某其余仲裁请求。

关于工资和分红。某公司以银行转账形式发放工资，领取工资没有纸质工资台账需要签名，其以转账方式于5月22日向马某支付工资907元，于6月21日支付工资1700元和50元，于6月29日支付工资903元。某公司称马某试用期工资1350元，转正后工资为1700元。

关于上下班时间。马某上班时间为每天5：00至15：00，每月休息4天，具体休息日期不固定。某公司提供《员工每日用餐时间表》一份，该表载明，早餐时间从6：30至7：30，午餐时间从10：30至11：30。该表的落款时间为2013年2月1日，并加盖某公司公章。某公司称，马某的每天上班时间包括早餐、午餐及相应的餐后休息时间共两小时。某公司为经营方便，提前刻好印章使用，某公司登记成立后，以此章到公安部门备案登记。

关于出勤天数。马某在2013年5月工作日出勤14天、休息日出勤8天、法定节假日出勤1天，工作日休息3天，5月27日至5月31日没有考勤记录；在2013年6月工作日出勤14天、休息日出勤6天、法定节假日出勤1天，工作日没有休息，2013年6月23日起没有上班。马某自2013年6月23日起，没有在某公司上班。自2013年6月1日起，某公司因考勤机故障改用人工考勤。某公司另向法院提交《厨房例休表》，该表有记录马某等人的休假时间。经对比2013年5月至6月考勤表与《厨房例休本》，各人的休假时间不一致。

某公司于2013年5月16日登记成立。

原审法院认为：某公司对仲裁裁决认定的双方存在劳动关系期间没有提出异议，马某未对仲裁裁决提起诉讼，均视为接受仲裁裁决确认劳动关系的内容，因此，确认双方当事人自2013年5月16日至2013年6月23日存在劳动关系。

依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十五条的规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。某公司在2013年5月16日登记成立，其主张在登记成立已经刻好印章使用，于法不合，且某公司主张通过张贴的方式公告送达《用餐时间表》给马某，但没有提供证据予以证明。故法院不予采信某公司已将该用餐制度告知马某。结合餐饮企业的经营情况，法院认定马某每天实际工作时间为9小时，每月休息4天。

某公司提交的《厨房例休本》记录的马某休假时间与考勤表不一致，法院不予采信。某公司未提交2013年5月27日至2013年5月31日考勤记录，法院结合马某每月休息4天的实际情况，认定马某2013年5月27日至2013年5月31日均有出勤。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条的规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。马某的试用期工资按转正工资1700元的百分之八十折算，为1360元，仍低于广州市同期最低工资标准1550元，故应按1550元为基数计算马某标准工资和加班工资。

根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。依据《广东省工资支付条例》第十七条第二款的规定，用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。双方约定劳动合同的工资已包含加班工资。某公司未能举证证明发放工资的构成，导致无法查清发放工资的组成。对于某公司发放的工资，应优先折抵标准工资，某公司仍需支付马某2013年5月16日至2013年6月23日休息日、法定节假日、延长工作时间的加班工资。经计算，某公司应支付马某2013年5月16日至2013年6月23日的延长工作时间、休息日加班工资、法定节假日加班工资高于仲裁裁决的数额，但马某未对仲裁裁决提起诉讼，视为接受仲裁裁决。因此，某公司应支付马某2013年5月16日至2013年6月23日的延长工作时间、休息日加班工资、法定节假日加班工资1709.76元。

马某经合法传唤，无正当理由，没有到庭应诉，法院依法作缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条和《广东省工资支付条例》第十七条第二款之规定，于2013年11月20日作出如下判决：一、确认某公司与马某自2013年5月16日至2013年6月23日存在劳动关系；二、某公司自本判决发生法律效力之日起三日内，支付马某2013年5月16日至2013年6月23日休息日、法定节假日、延长工作时间的加班工资共计1709.76元；三、驳回某公司其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，由某公司负担。

判后，上诉人某公司不服，向本院提起上诉称：一、马某每天工作时间实为8小时。虽然我方提供的考勤记录表上的上下班时间约近10小时，但是实际上其中是包含了2小时的吃饭休息时间，即马某每天工作时间实为8小时，根本不存在每次吃饭不足半小时或延长工作时间之情形。餐饮行业都会存在一种现象，即使在吃饭时间，如果有客人前来，也应当停下饭碗或赶紧吃完，尽量在第一时间招待客人，这种现象广泛存在且形成惯例。因客人到来的时间不确定，员工的吃饭时间不可能每天固定，也不可能在吃饭时拒绝做任何事情。因此，马某称其每顿饭时间不超过半小时是将“定点吃饭及吃饭时不能做任何工作”的概念移植到本案中，将餐饮行业员工本身应具备的最基本的职业道德视为加班；二、原审判决对马某的出勤天数及加班工资的计算有误。马某2013年5月实际出勤天数应为26天，马某5月27日至31日没有出勤记录，这几天其是在休息；6月份马某实际出勤天数21天，6月1日和23日没有上班应视为休息。原审判决已认定以1550元为基数计算马某的标准工资和加班工资，原审法院确定马某的加班工资有误。为此，请求撤销原审判决第二项，改判某公司无须向马某支付2013年5月17日至2013年6月22日的加班工资，本案诉讼费用由马某负担。

被上诉人马某无答辩。

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，关于马某的工作时间及加班工资的计算标准问题，原审法院已查明并作充分评述，本院予以认同，在此不再赘述。原审判决认定马某每天实际工作时间为9小时，2013年5月出勤28天、6月出勤21天及其加班工资应按广州市最低工资1550元／月为计算基准，有理有据，本院予以维持。虽然某公司于2013年5月16日登记成立，但同年4月15日马某已入职某公司，马某的加班时间及应得的加班工资本应自此起算，因此，马某在某公司工作期间的加班工资已超过劳动仲裁确定的数额。鉴于马某未对劳动仲裁提起诉讼，视为其接受劳动仲裁裁决，原审法院据此确认劳动仲裁裁决，并无不当，本院予以维持。某公司请求改判其不须向马某支付加班工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

被上诉人马某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人某公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由上诉人某公司负担。

本判决为终审判决。

审判长黄文劲

审判员赵剑奕

审判员钟淑敏

二〇一四年三月二十五日

书记员邱穗珠

冼日飞 

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