付华兵与湖北建华管桩有限公司劳动争议上诉案

付华兵与湖北建华管桩有限公司劳动争议上诉案

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

(2014)鄂武汉中民商终字第00653号

上诉人（原审被告暨原告）：付华兵。

被上诉人（原审原告暨被告）：湖北建华管桩有限公司。

法定代表人：刘辉，该公司总经理。

委托代理人：周德，该公司员工。

委托代理人：何大明，该公司法务。

上诉人付华兵为与被上诉人湖北建华管桩有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民初字第00688号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人付华兵，被上诉人湖北建华管桩有限公司的委托代理人周德、何大明，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：付华兵于2003年8月入职湖北建华管桩有限公司（下称建华公司）从事普工工作，双方于2011年6月14日签订劳动合同，约定：合同有效期为3年，自2011年6月14日至2014年6月13日；如经过劳动部门审批，建华公司可实行不定时工作制或综合计算工时制，则建华公司可径直执行，双方无需再就工时制度另行协商；由于付华兵的工资计发方式为计件工资，其应在建华公司规定的工作时间内完成双方约定的全部生产任务（以经检验符合国家标准、行业标准的管桩生产量计），确需加班的，应按照建华公司的有关规定办理加班申请和报批手续。未经建华公司确认的加班时间，视为付华兵因未完成本应在每日法定工作时间内完成的核定工作任务，而发生的工作迟延，不属于劳动法、劳动合同法中延长工作时间，还约定付华兵的基本工资为750元。双方还就社会保险、劳动保护、劳动条件和职业病的防护、该合同外的其他规章制度、合同终止与合同解除、违约责任、争议解决等进行了约定。建华公司从2010年3月开始实行综合计算工时制，并就实行综合计算工时制向劳动行政部门进行了申报并获批准。建华公司实行两班倒，白班人员的工作时间从6：00至18：00，晚班人员从18：00至次日6：00，其中含二次就餐时间。建华公司员工工资由生产天数、系数、工资标准、总分值、计件工资、岗位津贴、其他工资、基点工资、加班工资一、加班工资二、计件奖金、补助、奖励、全勤奖综合计算后并扣减社会保险及个人所得税和罚款后组成，且第二月发放第一个月工资。建华公司从2008年10月开始为付华兵缴纳社会保险至2012年9月。2013年1月4日，付华兵以建华公司长时间加班未支付加班工资，不同意补缴社会保险为由解除与建华公司的劳动关系，并向建华公司邮寄了解除劳动合同通知书。付华兵离职前平均工资为4331.62元／月。

原审另查明，2012年5月、2012年12月，因建华公司生产部分别停产14天、12天，建华公司决定将停产天数作为职工带薪年休假，并在这两个月向生产部员工发放近两年的带薪年休假补助。付华兵等11人向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除与建华公司之间的劳动关系，由该公司支付解除劳动关系的经济补偿金、2年的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资和2年10天的带薪年休假工资，补缴未缴纳期间的社会保险并支付其失业保险损失。该委于2013年4月18日作出东劳人仲裁字（2013）第70号仲裁裁决：一、付华兵与建华公司劳动关系解除；二、裁决生效之日起十日内建华公司支付付华兵经济补偿金41150.39元，年休假工资1991.55元，以上共计43141.85元；三、驳回付华兵的其他仲裁请求。建华公司、付华兵均不服上述仲裁裁决，分别向原审法院起诉。建华公司请求判令其：1、不予支付经济补偿金41150.39元；2、不予支付年休假工资1991.55元。付华兵请求判令：1、解除与建华公司之间的劳动关系；2、建华公司支付经济补偿金47500元，2年平时加班工资86534.76元、2年周六周日加班工资95621.76元、2年除春节外16天法定节假日加班工资12872.32元，2年10天带薪年休假工资6896.55元；3、建华公司补缴2003年9月至2008年9月的社会基本养老保险并赔偿失业保险损失6300元。

原审法院认为：关于解除劳动关系的请求。2013年1月，付华兵已向建华公司邮寄送达了解除劳动合同通知书，以建华公司长时间加班且未支付加班工资，不同意补缴社会保险为由要求解除与建华公司之间的劳动关系，且至此之后未到建华公司工作，因此，双方劳动关系事实上已于2013年1月解除，对付华兵要求解除劳动关系的请求予以支持。

关于加班工资的请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”付华兵虽举证证明建华公司实行两班倒，两班的工作时间均为12小时，但建华公司实行的是综合计算工时制，建华公司的工作时间虽为12小时，但其中包含有两次就餐的时间，扣除就餐时间后的工作时间每天未超过11小时，未违反综合计算工时制的规定，且根据建华公司员工工资表可以看出，即使建华公司员工确实存在加班的情况，建华公司已按合同约定，根据加班时间支付了加班工资，故付华兵要求建华公司支付延时加班工资、节假日加班工资和法定节假日的加班工资的请求无事实依据，应不予支持。

关于带薪年休假工资。国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”付华兵在建华公司工作满2年，依法每年可享受5天带薪年休假。根据建华公司提供的2012年5月和2012年12月的工资呈报表和对应这两个月的工资表可以看出，建华公司在这两个月产量不饱和，存在停产的情况，公司决定将这两月停产的天数作为安排职工的带薪年假，并支付了相应的带薪年休假工资，该做法未违反法律法规的强制性规定，即付华兵主张的2年共计10天的带薪年休假工资，建华公司已分别于2012年5月和2012年12月工资中予以发放，其再次要求建华公司支付2年的带薪年休假工资无事实依据和法律依据，应不予支持。

关于补缴社会保险的请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”付华兵于2003年8月入职建华公司，建华公司应于当月开始为其缴纳社会保险，但建华公司于2008年10月才开始为其缴纳社会保险，即付华兵事实上已存在社会保险的账户，应属于可以补缴的范畴，其仅要求补缴2002年9月至2008年9月的社会保险的请求不属于劳动争议的审理范围，故不予处理，付华兵可通过行政途径主张权利。

关于失业保险损失的请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”付华兵自行提出离职，要求与建华公司解除劳动关系，不符合领取失业保险金的条件。其要求建华公司支付失业保险损失的请求无法律依据，不予支持。

关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”付华兵以建华公司存在加班事实但不支付加班工资、欠缴社会保险为由要求解除劳动关系，并要求建华公司支付经济补偿金，但如前所述，付华兵虽确实存在加班的事实，但根据建华公司提供的工资表，可以证明建华公司已根据加班时间向其支付了加班工资，不存在拖欠加班工资的情形，故不存在应当支付经济补偿金的情形。另外，建华公司虽欠缴2003年8月至2008年9月期间的社会保险，但建华公司已依法为付华兵办理了社会保险，欠缴某一段时间社会保险费用并非恶意损害劳动权益，付华兵以欠缴某一段时间社会保险为由要求建华公司支付经济补偿金的，应不予支持。故付华兵要求建华公司支付经济补偿金的理由均不能成立，对其该项诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，国务院《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、建华公司不支付付华兵的经济补偿金41150.39元和年休假工资1991.55元；二、驳回付华兵的诉讼请求。

上诉人付华兵不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，判令建华公司支付经济补偿金47500元，2年平时加班工资86534.76元、2年周六周日加班工资95621.76元、2年除春节外16天法定节假日加班工资12872.32元，2年10天带薪年休假工资6896.55元，赔偿失业保险损失6300元。其上诉的事实和理由是：1、上诉人每天实际工作时间超过12小时，原审关于上诉人工作时间每天不超过11小时以及未违反综合计算工时制规定的认定是错误的。2、原审关于被上诉人公司的工资构成以及支付了上诉人加班工资和带薪年休假工资、安排上诉人休年休假的认定是错误的。3、原审不应采信被上诉人提交的2013年1月考勤表的真实性。4、上诉人提出解除劳动合同是基于被上诉人未依法缴纳社会保险费及违法长时间加班且未支付加班费，故符合领取失业保险金的条件。5、原审认定被上诉人欠缴某一段时间社会保险费用并非恶意损害劳动权益的观点以及被上诉人无须支付经济补偿金的观点是错误的。

被上诉人建华公司答辩称：上诉人因本人原因擅自离职，不构成支付经济补偿金的条件；被上诉人已安排上诉人休年休假并计发了年休假工资；上诉人提出的支付加班工资的请求无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。

二审中，付华兵提交了一份《场地有关规定及奖罚条例》，拟证明其上班时间中的就餐时间不能超过30分钟，超过就罚款，且只有一次就餐时间，还要提前半小时上班或推迟下班，说明其工作时长。建华公司质证认为，该证据既无公司名称也无公章、落款，不认可证据的真实性。本院审查认为，该证据无法说明是建华公司制定、实施的规章制度，故不予采信。

经查，付华兵向建华公司邮寄的解除劳动合同通知书落款日期为2012年10月16日，该邮件的邮局收寄日期为同一天。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为：付华兵认为其在建华公司工作期间每天工作都超过12小时，没有休息过，连春节都没有休息，建华公司应当向其支付工作日延时、双休日、法定节假日的加班工资，但付华兵未提交充分证据证明存在其主张的上述事实，而建华公司提交的员工工资表可以证实，在付华兵存在加班情形时，该公司已在付华兵的工资中发放了相应的加班工资。故对付华兵关于加班工资的相关诉讼请求，本院均不予支持。

建华公司提交的相关工资呈报表、工资表等证据，可以证明该公司已将2012年5月停产的14天作为安排职工年休假，并向付华兵发放了近两年的年休假工资，而付华兵不能证明在上述停产的时间内其仍然在上班以及收到的并非年休假工资，故对付华兵要求建华公司支付2年共计10天未休年休假工资的诉请，本院不予支持。

付华兵不能证明建华公司存在不支付其加班工资的事实，加之该公司已于2008年10月起依法为付华兵办理并缴纳社会保险费，欠缴该月前的社会保险费并不对双方在2012年10月及以后继续履行劳动合同产生实质性的不利影响，故付华兵以建华公司不支付加班工资及不补缴社会保险为由要求该公司支付经济补偿金的主张不能成立，本院不予支持。

付华兵主动提出解除劳动合同，且其未提交证据证明其已办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件，对其要求建华公司支付失业保险损失的诉讼请求，本院不予支持。

综上，付华兵的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，予以免收。

本判决为终审判决。

审判长何义林

审判员周靖

代理审判员易齐立

二〇一四年八月二十二日

书记员孙仪 

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