蒯红玲与上海福生豆制食品有限公司等劳动合同纠纷上诉案

蒯红玲与上海福生豆制食品有限公司等劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)沪二中民三(民)终字第908号

上诉人(原审原告)蒯红玲。

委托代理人杨燕奎，上海市光明律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海福生豆制食品有限公司。

法定代表人张小宝。

委托代理人姚芳。

委托代理人齐福英，上海市诚建成律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海罗美果茶饮品有限公司。

法定代表人张小宝。

委托代理人齐福英，上海市诚建成律师事务所律师。

上诉人蒯红玲因劳动合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2014)闸民四(民)初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒯红玲及其委托代理人杨燕奎，被上诉人上海福生豆制食品有限公司(以下简称福生豆制品公司)的委托代理人姚芳、齐福英，被上诉人上海罗美果茶饮品有限公司(以下简称罗美果公司)的委托代理人齐福英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，蒯红玲系江苏省户籍来沪从业人员。2002年10月1日入职罗美果公司，2008年11月1日由罗美果公司安排至福生豆制品公司担任磨浆工作，双方签订过数份劳动合同，末份劳动合同的期限为2012年8月31日至2014年8月30日。工资以打卡形式发放。2013年11月18日，福生豆制品公司完成从闸北区搬迁至浦东新区的工作，蒯红玲实际在福生豆制品公司工作至此日，工资发放至该日。

原审法院另查明，2013年7月23日，福生豆制品公司、上海圃园福生绿色食品有限公司以合字【2013】第010号文件联合发出公告，载明：公司因响应市政号召，支持市政工程，需整体搬迁厂房。但公司生产和销售仍在正常经营，且公司因业务增长需求，需扩大规模，招聘更多优秀员工。公司的决定是保留目前公司所有员工正常就业、上班，不裁员。另外，公司搬迁至新厂区后会根据实际情况提供食宿，班车。希望各位员工一如既往支持公司的正常经营。

原审法院又查明，2013年11月12日，上海圃园福生绿色食品有限公司发出通知，载明：订货组将于2013年11月12日搬迁，现做如下工作安排：一、自2013年11月13日起，上班地点将在浦东厂；二、2013年11月13日起，全体订货组员工上早班，且协商确定具体工作安排；三、自2013年11月13日起，公司开通班车，班车时间规定：7：30—15：00；四、班车上车地点：彭浦公园(场中路共和新路口)。由订货组长通知到下面各位订货组员工，希望各位做好工作安排，积极配合公司搬迁工作，保证订货组工作正常进行。

原审法院又查明，2013年11月13日，上海圃园福生绿色食品有限公司发出通知，载明：现通知请各部门于2013年11月15日(星期五)下午开始整理、打包各自文件、资料，公司于2013年11月18日(星期一)上午开始安排车子运输到浦东厂，另做工作安排如下：一、自2013年11月18日起，上班地点将在浦东厂；二、自2013年11月13日起，公司开通班车，班车时间规定：7：30(早上彭浦公园发车时间)—15：00(下班浦东厂发车时间)；三、班车上车地点：彭浦公园(场中路共和新路路口)。希望各位做好工作安排，积极配合公司搬迁工作，保证工作正常进行。希望大家配合，非常感谢！

原审法院又查明，福生豆制品公司与上海圃园福生绿色食品有限公司的法定代表人均为张小宝，上述公司搬迁前的实际经营地均在闸北区康宁路XXX号。

原审法院又查明，罗美果公司于2008年6月26日将40%的股权转让给福生豆制品公司，2008年12月24日罗美果公司的法定代表人由顾为光变更为张小宝。

原审法院再查明，蒯红玲于2013年12月12日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求福生豆制品公司：支付解除劳动关系的经济补偿金54,000元；支付1998年9月1日至2003年9月1日每年5天、2003年9月1日至2008年9月1日每年10天、2008年9月1日至2013年11月18日每年15天，共计135天未休年休假工资55,862.07元；支付1998年9月1日至2013年11月18日期间法定节假日加班工资95,586.07元；支付1998年9月1日至2013年11月18日期间休息日加班工资602,482.76元；支付1998年9月1日至2013年11月18日期间每年6、7、8、9月高温补贴11,200元；支付未提前三十天通知解除合同的额外一个月工资4,500元。该仲裁委于2014年2月13日裁决：一、福生豆制品公司支付蒯红玲2012年度6天应休未休年休假折算工资计2,440.28元；二、蒯红玲的其余请求不予支持。蒯红玲不服该裁决，遂诉至原审法院，要求判决：一、福生豆制品公司支付单方解除劳动关系的经济补偿金54,000元；二、福生豆制品公司支付1998年9月1日至2013年11月18日期间未休年休假折算工资55,862.07元；三、福生豆制品公司支付1998年9月1日至2013年11月18日期间法定节假日加班工资95,586.07元；四、福生豆制品公司支付1998年9月1日至2013年11月18日期间双休日加班工资602,482.76元；五、福生豆制品公司支付1998年9月1日至2013年11月18日期间高温补贴11,200元；六、福生豆制品公司支付未提前三十天通知解除劳动合同的额外一个月工资人民币4,500元；七、罗美果公司对上述诉请承担连带责任。

原审法院审理中，双方对工作时间和在岗时间陈述不一，蒯红玲称实行不定时工作制，每天8点到21点上班，期间有1小时的吃饭时间，没有休息日；福生豆制品公司则称实行标准工作制，蒯红玲做五休二，每天上班时间为8点至16点，期间有1小时的吃饭时间，并提供了2012年、2013年考勤一组，以证明蒯红玲做五休二，不存在加班，法定节假日休息，若法定节假日工作则每天支付工资300元。

原审法院审理中，蒯红玲称合同约定实行计件工资；福生豆制品公司则称工资发放按照基本工资+提成工资+工龄工资，基本工资按照最低工资标准发放。蒯红玲虽对福生豆制品公司提供的2012年、2013年工资表的组成有异议，但对实发工资金额予以认可。因蒯红玲只能提供部分银行转帐明细，故蒯红玲同意按被告一提供的2012年11月至2013年10月工资表记载的实发工资金额计算蒯红玲的月平均工资。

原审法院审理中，福生豆制品公司提供了员工安置方案，蒯红玲对其真实性不予认可，认为该方案福生豆制品公司没有告知过蒯红玲。

蒯红玲为证明其诉讼请求，向原审法院提供了如下证据：

1、闸劳人仲(2013)办字第1415号仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置。福生豆制品公司对此无异议。

2、劳动合同二份，证明蒯红玲与福生豆制品公司存在劳动关系，蒯红玲的工资标准及实行不定时工作制、实行计件工资。福生豆制品公司对此真实性无异议，但认为实行的是标准工时。

3、通知两份、公告一份，证明福生豆制品公司要将工厂搬迁到浦东新区，但是未告知蒯红玲，也未与蒯红玲协商。福生豆制品公司的班车时间与蒯红玲的上班时间不一致。福生豆制品公司对此真实性无异议，认为搬迁是市政动迁，福生豆制品公司在搬迁过程中充分与员工协商，采取安排班车，联系员工子女去当地就学等一系列措施。福生豆制品公司并未与蒯红玲解除劳动合同，系蒯红玲不愿继续履行劳动合同。搬迁之前，福生豆制品公司向员工发出征询函，充分告知搬迁事宜，已经尽到告知义务。

4、中国工商银行交易明细，证明蒯红玲工资发放情况和金额。福生豆制品公司对此无异议。

5、上海市外来从业人员综合保险老年凭证一组，证明2002年10月至2008年9月由上海罗美果茶饮品有限公司为蒯红玲缴纳社保。2008年10月至2011年6月由福生豆制品公司为蒯红玲缴纳社保，蒯红玲与福生豆制品公司之间存在劳动关系。福生豆制品公司对其真实性无异议。

6、工作证，证明蒯红玲与福生豆制品公司存在劳动关系。福生豆制品公司对此无异议。

7、蒯红玲本人对2009年1月至2010年12月工作时间的记录。证明蒯红玲的工作时间。福生豆制品公司对其真实性不予认可，认为系蒯红玲自行制作。

8、拆迁补偿统计表一组，证明蒯红玲工龄以及蒯红玲与福生豆制品公司存在劳动关系。福生豆制品公司对此真实性不予认可，认为公司未制作过该统计表。

福生豆制品公司为证明其诉辩意见，向原审法院提供了如下证据：

1、征询函，证明福生豆制品公司在搬迁之前已经告知员工搬迁方案并在征询函中明确表明愿意继续履行劳动合同。蒯红玲对其真实性不予认可，称蒯红玲没有见过该征询函，福生豆制品公司从未与蒯红玲就工厂搬迁事宜进行协商。

2、2012、2013年工资表及2012、2013年考勤一组，证明蒯红玲做五休二，不存在加班，法定节假日放假，若法定节假日工作则每天支付工资300元。蒯红玲的工资总额高于最低工资标准。蒯红玲对工资表的真实性不予认可，对工资表上的项目及工资总额不予认可，认为应发金额与银行明细有出入。对考勤表的真实性不予认可。

3、各个车间提成单价表，证明蒯红玲工资中已经包含提成工资且已经发放。蒯红玲对其真实性不予认可，认为从未见过该提成单价表。

4、磨浆生产工艺流程图，证明蒯红玲所在岗位温度应当控制在30度以内，不符合领取高温费条件。蒯红玲对其真实性不予认可，对证明内容亦不予认可。

5、2012年9月、2013年5月、6月工资表，证明工资发放与银行明细吻合。蒯红玲对其真实性不予认可。

罗美果公司未向原审法院提供证据，其诉辩意见同福生豆制品公司。

原审法院经审理后认为，因蒯红玲不能提供1998年9月1日入职的罗美果公司证据，故对蒯红玲涉及1998年9月1日至2002年9月30日期间的要求福生豆制品公司支单方付解除劳动关系经济补偿金、应休未休年休假工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资、高温补贴的诉讼请求，原审法院均不予支持。

我国劳动争议调解仲裁法明确规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。蒯红玲于2013年12月12日申请劳动争议仲裁，故其要求福生豆制品公司支付2011年12月31日之前未休年休假工资的诉讼请求和支付2011年12月31日之前高温费的诉讼请求已超过诉讼时效，福生豆制品公司亦以此为由提出抗辩，故原审法院对蒯红玲该两部分请求均不予支持。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，蒯红玲提供了由福生豆制品公司出具的公告、通知，上述公告、通知中明确了福生豆制品公司系响应市政号召，支持市政工程，在整体搬迁厂房后保留目前公司所有员工正常就业、上班，不裁员，并就搬迁后员工的食宿、班车作了具体安排，蒯红玲虽对福生豆制品公司提供的征询函、安置方案不予认可，但亦未对其主张的福生豆制品公司搬迁后蒯红玲被安排至案外人上海张小宝绿色食品有限公司上班提供有效证据予以证实，且蒯红玲也承认其未收到福生豆制品公司关于解除劳动合同的书面通知，故对蒯红玲要求福生豆制品公司支付单方解除劳动关系的经济补偿金的诉请和支付未提前三十天通知解除劳动合同的额外一个月工资4,500元的诉请，原审法院不予支持。

关于福生豆制品公司是否应支付蒯红玲2012年1月1日至2012年12月31日15天、2013年1月1日至2013年11月18日15天未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》明确规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，福生豆制品公司同意按照仲裁裁决支付蒯红玲2012年6天应休未休年休假工资2,440.28元，与法不悖，原审法院予以照准。本案中，蒯红玲虽对福生豆制品公司提供的2012年、2013年工资表的组成有异议，但对实发工资金额予以认可，因福生豆制品公司提供的工资表没有蒯红玲的签字，故对蒯红玲同意按福生豆制品公司提供的2012年11月至2013年10月工资表记载的实发工资金额计算蒯红玲月平均工资的主张，原审法院予以认可。福生豆制品公司仅提供考勤表以证明已安排蒯红玲休年休假，而蒯红玲对此予以否认，福生豆制品公司亦未提供相关证据予以证实，蒯红玲在福生豆制品公司工作至2013年11月18日，福生豆制品公司应按蒯红玲离职前12个月的月平均工资4,376.61元(计算方式：4191.12+4803.29+4990.46+3472.50+4334.20+4486.30+4571.66+4570.69+3590.99+4978.49+4164.26+4365.33=52519.29，52519.29÷12月=4376.61)支付蒯红玲2013年1月1日至2013年11月18日8天(计算方式：322天÷365天×10天)应休未休年休假工资3,219.58元(计算方式：4,376.61元÷21.75天×8天×2倍)。

蒯红玲主张在职期间加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。由于蒯红玲未能提供合法有效的证据证明其存在法定节假日、休息日加班的事实，原审法院对蒯红玲主张的加班事实不予采信。对蒯红玲要求福生豆制品公司支付2002年10月1日至2013年11月18日法定节假日加班工资、支付2002年10月1日至2013年11月18日双休日加班工资的诉讼请求，均不予支持。

关于福生豆制品公司是否应支付蒯红玲2012年及2013年高温补贴。本案中，福生豆制品公司认为蒯红玲不符合领取高温费的条件，而蒯红玲亦无法提供工作环境超过33度的证据，故对蒯红玲的该项诉请，原审法院难以支持。

蒯红玲要求罗美果公司承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《职工带薪年休假条例》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，判决如下：一、蒯红玲要求上海福生豆制食品有限公司支付解除劳动关系的经济补偿金54,000元的诉讼请求，不予支持；二、蒯红玲要求上海福生豆制食品有限公司支付1998年9月1日至2013年11月18日法定节假日加班工资95,586.07元的诉讼请求，不予支持；三、蒯红玲要求上海福生豆制食品有限公司支付1998年9月1日至2013年11月18日双休日加班工资602,482.76元的诉讼请求，不予支持；四、蒯红玲要求上海福生豆制食品有限公司支付1998年9月1日至2013年11月18日高温补贴11,200元的诉讼请求，不予支持；五、蒯红玲要求上海福生豆制食品有限公司支付未提前三十天通知解除劳动合同的额外一个月工资4,500元的诉讼请求，不予支持；六、上海福生豆制食品有限公司应于本判决生效之日起七日内支付蒯红玲2012年6天应休未休年休假工资2,440.28元、2013年1月1日至2013年11月18日8天应休未休年休假工资3,219.58元；七、蒯红玲的其余诉讼请求，均不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审判决后，蒯红玲不服，向本院提起上诉。

上诉人蒯红玲上诉称，1、福生豆制品公司没有提供其搬迁属于“市政动迁”的相关政府文件，说明福生豆制品公司所谓的“市政动迁”是该公司编造的，不能说明福生豆制品公司的此次搬迁属于不可抗力。福生豆制品公司搬迁后将原有的职工安排到张小宝食品公司上班，是用工地点及用工主体都发生变更。福生豆制品公司将厂房搬迁到张小宝食品公司，并没有与职工协商，强行将厂内的机器设备搬走，置员工的工作、生活于不顾，实为对员工的抛弃。现福生豆制品公司搬迁后，员工的用工主体、用工地点都发生了变化，双方所签订的劳动合同已经无法履行，且福生豆制品公司未与员工协商，自行搬迁，也未与工会协商，所以依法应当给予员工经济补偿金和代通金。2、福生豆制品公司提供的“考勤记录”是虚假的，事实上，公司对员工的考勤都有员工本人的签名，现福生豆制品公司提供的“考勤记录”没有员工本人签名，故不予认可。既然福生豆制品公司提供了“考勤记录”，说明员工所主张的加班事实都由公司掌握，在福生豆制品公司提供的证据不被认可的情况下，应当作出对用人单位不利的处理。支持员工关于加班费的请求。3、蒯红玲所在的工作环境长期处于高温状态，因此福生豆制品公司应当支付高温费。综上，原审法院在认定事实和适用法律上均有错误，故上诉请求撤销原判第一、二、三、四、五项，依法改判福生豆制品公司支付其解除劳动关系经济补偿金、2011年12月至2013年11月的法定节假日加班费及双休日加班费、2012年12月至2013年11月的高温补贴、未提前三十天通知解除劳动合同的代通金。对2011年12月之前的法定节假日加班工资和双休日加班工资、2012年12月之前的高温补贴，不再主张，并放弃要求罗美果公司承担连带责任的诉讼请求。

被上诉人福生豆制品公司辩称，公司搬迁经营地址确系市政工程所需，另外，公司在搬迁过程中，对所有员工已经作出详尽安排，并且发放了征询函和通知，公司从未变更劳动合同和解除劳动合同，蒯红玲个人的原因不愿意去新地址上班，故公司不同意支付经济补偿金和代通金。蒯红玲的工作时间为做五休二，若有法定节假日加班，公司也支付其每天300元的加班工资，故蒯红玲关于加班工资的请求不成立。公司所在车间通风较好，温度达不到33度，不符合领取高温费的条件。综上，请求维持原判。

被上诉人罗美果公司表示，蒯红玲放弃要求该公司承担连带责任的请求，故该公司不作答辩。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原审查明的事实，福生豆制品公司的原经营地址因该地处于市政工程的区域，对公司经营造成影响，故该公司将经营地址搬迁，并无不当。蒯红玲对福生豆制品公司因市政动迁而搬迁存有异议，但不能提供证据反驳福生豆制品公司的主张，本院不予采纳。福生豆制品公司在搬迁过程中，通过发放征询函、公告、通知等方式，将该公司对员工的后续安排的情况进行了告知和安排，并未对蒯红玲等员工作出解除劳动合同或者变更劳动合同的决定。蒯红玲主张福生豆制品公司安排其到张小宝食品公司的地址上班，属于变更劳动合同，与事实不符，本院不予采纳。至于蒯红玲主张福生豆制品公司将机器搬走即为解除劳动合同，也无依据，本院不予采纳。劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。在本案中，福生豆制品公司在搬迁经营地址后，对员工已作详尽安排，并未解除劳动合同，不属于上述法律所规定的情形，蒯红玲要求福生豆制品公司支付经济补偿金和代通金的请求，不符合法定条件，不能成立，原审法院不予支持，并无不当，本院亦不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。福生豆制品公司与蒯红玲就双休日和法定节假日加班工资产生争议，蒯红玲对其主张的加班工资并未提供证据佐证，反之，福生豆制品公司提供了考勤记录和工资凭证等，证实蒯红玲不存在双休日加班及福生豆制品公司已支付法定节假日加班工资的客观事实，已尽举证责任，本院予以认可。蒯红玲主张福生豆制品公司提供的考勤记录是虚假的，但无证据佐证，本院亦不予采纳。据此，蒯红玲要求福生豆制品公司支付2011年12月至2013年11月的法定节假日加班工资及双休日加班工资之请求，原审法院不予支持，并无不当，本院亦不予支持。同理，蒯红玲主张高温补贴亦应提供证据佐证，现蒯红玲仍无法提供其工作环境超过33度的证据，故对蒯红玲的该项诉请，本院难以支持。本院审理中，蒯红玲对2011年12月之前的法定节假日加班工资和双休日加班工资、2012年12月之前的高温补贴，不再主张，并放弃要求罗美果公司承担连带责任的诉讼请求，与法无悖，本院予以准许。综上，蒯红玲之上诉请求，无依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人蒯红玲负担。

本判决为终审判决。

审　判　长翁　俊

代理审判员叶旭初

代理审判员谢亚琳

二○一四年八月二十日

书　记　员王于辰 

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