肖建民与东莞市兴康机电科技有限公司劳动合同纠纷上诉案

肖建民与东莞市兴康机电科技有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2014)东中法民五终字第1153号

上诉人（原审原告）：肖建民。

被上诉人（原审被告）：东莞市兴康机电科技有限公司。

法定代表人：董明军，总经理。

委托代理人：伍贤来，公司员工。

上诉人肖建民与被上诉人东莞市兴康机电科技有限公司（以下简称兴康公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法沥民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：（一）基本情况：肖建民于2011年3月21日入职兴康公司，任职普工，双方签订了劳动合同。肖建民于2011年4月26日发生受伤事故，于2011年11月11日被东莞市社会保障局认定为工伤，于2012年8月9日由东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。肖建民发生工伤事故后于2011年7月5日已回到兴康公司上班，并于2012年9月18日辞职离开被告处。

（二）曾因工伤待遇问题诉讼的情况：肖建民曾于2013年3月12日原审法院起诉，诉讼请求为：1.要求兴康公司支付一次性伤残补助金差额7700元、一次性工伤医疗补助金差额949元、一次性伤残就业补助金9200元、停工留薪工资13800元、交通费300元、医药费2539.50元。2.兴康公司返还拖欠的2012年9月份工资1150元、拖欠的岗位津贴4500元。原审法院作出2013东三法民一初字第1790号民事判决书，裁决：一、确认肖建民和兴康公司的劳动关系已经于2012年9月18日解除。二、限兴康公司于判决发生法律效力之日起五日内支付肖建民一次性伤残补助金差额7658.07元、一次性工伤医疗补助金942.84元、一次性伤残就业补助金9176.04元。三、限兴康公司于判决发生法律效力之日起五日内支付肖建民停工留薪期间的工资差额4689.25元。四、限兴康公司于判决发生法律效力之日起五日内支付肖建民交通费88元。五、限兴康公司于判决发生法律效力之日起五日内支付肖建民2012年9月份工资980.23元。六、限兴康公司于判决发生法律效力之日起五日内支付肖建民岗位津贴4117元。七、驳回肖建民的其他诉讼请求。后兴康公司不服一审判决提出上诉，东莞市中级人民法院维持原判。

（三）肖建民本案具体诉讼请求的明确：1.工伤医药费2539.50元，肖建民确认该项诉请在（2013）东中法民五终字第1604号案中已经起诉过；2.护理费是指肖建民的妻子在护理其工伤期间产生的费用；3.生活费是指2011年5月份至2011年8月份期间，肖建民和其妻子生活的开支；4.住宿费是指肖建民和妻子2011年5月份至2011年8月份期间在外租房产生的费用；5.交通费，肖建民称是妻子从老家来东莞产生的费用；6.加班费，肖建民称是2011年8月份到2012年8月份额外的加班费，但在仲裁阶段申诉的请求为2011年9月份至2012年8月份的加班费，起诉状中也主张的是12个月的加班费；7.违约赔偿金，是指兴康公司逼迫肖建民辞职应当支付的赔偿金。

（四）约定以及实际的上班时间和工资报酬：经询问，双方对于肖建民入职时如何约定工资报酬的意见并不一致，且均未提供有效证据证明双方的主张。肖建民称自己实际每月上班26天，每天上班12小时；兴康公司称肖建民实际每月上班26天，大约每天上班10小时，双方亦均未提供有效证据证明各自的主张。

（五）其他：肖建民提起仲裁的时间为2013年9月16日。双方均确认肖建民发生工伤后并没有实际住院，但肖建民表示是因为兴康公司不给缴纳住院的费用导致的。

原审法院认定上述事实的证据，有肖建民提交的劳动合同、病历本、没及时回复工伤申报单、门诊费清单、认定工伤书、伤残鉴定书、请假单、工伤待遇受理回执、养老保险对账单、工伤补偿支付决定书、辞职书、工伤认定申请书、出租房租金发票收据、疾病诊断证明书、诊断报告书、出生医学证明，兴康公司提供的病历、辞职申请单、通告、东劳人仲横沥庭案非终字（2013）128号仲裁裁决书及本案一审庭审笔录等。

原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。肖建民和兴康公司已经形成劳动关系，双方的权利和义务受到我国劳动法律法规的调整和保护。综观本案，争议的焦点如下：

第一、肖建民诉请的工伤医疗费和交通费是否应当得到法律的支持。

首先，从程序上而言，肖建民诉请的工伤医疗费2539.50元和交通费281元，属于重复起诉，该诉请已经由（2013）东中法民五终字第1604号终审判决作出了处理，再次起诉违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的“一事不再理”原则，对于该两项诉请，原审法院依法应当不予处理。其次，原审法院也再次向肖建民释明，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款的规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。肖建民已经确认医疗费是指其自己支付的医疗费，由社保支付的部分已经报销。根据以上规定，肖建民自行支付的超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用，应当由肖建民自行承担。至于肖建民主张的交通费问题，也并不符合《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，肖建民的诉请并无法律依据。

第二、兴康公司是否拖欠肖建民2011年9月份到2012年8月份的加班费。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”肖建民的离职时间为2012年9月18日，申请仲裁的时间为2013年9月16日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，肖建民关于加班费诉求并未超过仲裁时效。肖建民和兴康公司对于约定的上班时间和工资报酬不能达成一致意见，根据双方的陈述及提供的证据，工资约定方式并不明确，应视为劳动者的全部收入对应其全部工作时间。用人单位是否足额向劳动者支付工资，应以东莞市同期最低工资标准作为判断依据。若用人单位支付的时薪高于东莞市同期最低工资标准，则视为用人单位已经向劳动者足额支付加班费；反之，则视为用人单位未足额支付加班费。具体步骤如下：（一）确认肖建民的应发工资以及实际上班时间，其中应发工资以工资条记载的为准。至于考勤时间，鉴于双方均未提供任何有效证据，原审法院根据双方的陈述以及东莞市当地企业的实际情况酌定以每月上班26天，每天上班10小时为准，法定节假日没有上班。（二）将肖建民的实际上班时间折算为正常上班时间。以2011年9月份为例，肖建民在当月正常上班时间为176小时，平时加班42小时，休息日加班40小时，折算为正常上班时间为：176小时＋42小时×150％＋40小时×200％＝319小时；（三）将肖建民的实发工资和正常上班时间折算，确认肖建民的时薪，如时薪低于东莞市最低工资标准，将按照东莞市同期最低工资标准予以补足。以2011年9月份为例，肖建民当月工资为1844元，当月时薪为：1844元÷319小时＝5.78元／小时，该数额低于东莞市同期最低工资标准6.32元／小时，应当予以补足；（四）根据肖建民的应发工资减去实发工资，确定加班费差额。以2011年9月份为例，肖建民当月的加班费差额为：6.32元／小时×319小时－1844元＝172.08元。其余月份均根据列表核算，原审法院确认兴康公司应支付肖建民加班费差额为1152.36元。

第三、肖建民诉请的住宿费、生活费、护理费是否应当得到法律支持。

住宿费：肖建民主张兴康公司支付其和妻子2011年5月份至2011年8月份在外租房产生的费用。原审法院认为，目前，我国有关员工工伤待遇支付的相应法律规定主要有《工伤保险条例》、《》，均规定了“工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，肖建民诉请的住宿费并不属于该种情况，因此，该项诉请并无法律依据。此外，该项诉请也超过了一年的仲裁时效，依法不予支持。

生活费：肖建民诉称的生活费是指2011年5月份至2011年8月份期间其与妻子生活的开支。原审法院认为，《工伤保险条例》、《》中只有“住院伙食补助费”的规定，肖建民并没有住院，因此，肖建民的该项诉请也无法律依据，依法不予支持。此外，另案也已经查明，兴康公司在肖建民停工留薪期间（2011年4月26日至2011年7月5日）已经按照法律规定支付了停工留薪期间的工资。此外，该项诉请同样超过了一年的仲裁时效。

护理费：肖建民诉称的护理费是指其妻子在护理其工伤期间产生的费用。原审法院认为，护理费分为两个部分，一部分是住院期间的护理费，一部分是非住院期的停工留薪期间即2011年4月26日至2011年7月5日期间产生的护理费用。肖建民并未实际住院，并没有产生住院期间的护理费用，至于停工留薪期间是否需要护理以及护理的时间长短，需要由相关医疗部门出具意见。虽本案肖建民并未提供任何证据，但根据东莞市横沥医院诊断的病情“左足第1、2足趾骨折、甲床挂裂伤”且医生建议住院的情况来看，应当是需要护理人员，因此，肖建民的该项诉请是有部分的事实和法律依据。但肖建民至晚应在停工留薪结束第二天即2011年7月6日即应当知道兴康公司没有支付该项费用，也明确知道自己的权益受到了侵害，最迟应当在2012年7月5日向兴康公司主张权利，否则，将超过法律规定的仲裁时效。因此，对于该项诉请，依法也不能予以支持。

第四、兴康公司是否应当支付肖建民解除劳动关系的赔偿金。

肖建民签字确认的辞职申请单可以非常明确的显示，是其自行于2012年9月18日向公司提起辞职，既非公司违法解雇，也没有任何有效证据显示属于被迫解除劳动关系，因此，肖建民要求兴康公司支付赔偿金的请求，既无事实依据，也无法律依据，依法不予支持。

原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、兴康公司应当于判决发生法律效力之日起五日内支付肖建民2011年9月份到2012年8月份的加班费差额1152.36元；二、驳回肖建民的其他诉讼请求。本案的一审受理费5元，由肖建民负担。

一审宣判后，肖建民不服，向本院提出上诉称：一、兴康公司在肖建民没有完全康复的情况下，仍要求肖建民回厂上班，且多次推托不给肖建民申请工伤认定，直到2011年10月19日才申请工伤认定，于2012年7月29日医疗终结，2012年8月9日才鉴定为工伤十级。因此2011年10月19日之前的医疗费应由兴康公司承担。二、工伤后，兴康公司要求肖建民妻子来到东莞照顾起居，致使生活费提高了，相应也就产生了护理费和来东莞的火车票费用。后来，兴康公司以不上班就不发底薪为由相威胁，肖建民被安排到了流水线作业。直到肖建民妻子生孩子，肖建民的医疗费也没有拿到手，也不让肖建民请假，最后肖建民被逼写了辞工书。肖建民的合法权益，应受到法律的保护和支持。三、兴康公司违背工伤保险条例，其行为应得到惩戒。综上，肖建民上诉请求：改判兴康公司支付肖建民工伤医疗费差额2539.50元、护理费7500元、生活补助费1080元、住宿费540元、火车票281元及违反工伤保险条例与劳动法的罚金27528.12元。

兴康公司答辩称：一、对于不符合工伤保险诊疗项目目录的医药费应当由肖建民自行负担，且该项诉请属于重复诉讼，已由（2013）东中法民五终字第1604号案作出了终审判决，应予驳回；二、关于肖建民主张的护理费和生活费，因肖建民没有住院治疗，且不同意横沥医院的住院建议，故该请求不符合规定，应予驳回；三、住宿费和交通费属于个人行为，与工作受伤及公司无关，应予驳回；四、关于肖建民主张的罚金，兴康公司一直遵守劳动法律法规，按时足额支付员工工资，营造良好工作氛围，肖建民的主张毫无依据，应予驳回。

二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、肖建民诉请的工伤医疗费和交通费是否应当得到支持；二、肖建民诉请的住宿费、生活费、护理费是否应当得到支持；三、肖建民诉请的罚金是否应当得到支持。

焦点一，肖建民诉请的工伤医疗费2539.50元和交通费281元，已经由本院（2013）东中法民五终字第1604号终审判决作出了处理，故肖建民的上述诉请属于重复起诉，违背了“一事不再理”原则，且也没有相关法律依据，原审法院对此不予处理是恰当的，本院予以维持。

焦点二，《工伤保险条例》、《》，均规定“工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”及只有规定有“住院伙食补助费”，肖建民诉请的住宿费、生活费并不属于上述情形，没有法律依据，且已超过了一年的仲裁时效，原审法院对此不予支持是恰当的，本院予以维持；肖建民所诉请的护理费也超过了一年的仲裁时效，原审法院对此不予支持是恰当的，本院予以维持。

焦点三，肖建民诉请的罚金没有事实与法律依据，原审法院对此不予支持是恰当的，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人肖建民的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由肖建民负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长许卫

审判员陈文静

代理审判员雷德强

二〇一四年八月二十二日

书记员邝彩珍 

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