童义军与上海圃园福生绿色食品有限公司劳动合同纠纷上诉案

童义军与上海圃园福生绿色食品有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)沪二中民三(民)终字第897号

上诉人(原审原告)童义军。

委托代理人杨燕奎，上海市光明律师事务所律师

被上诉人(原审被告)上海圃园福生绿色食品有限公司。

法定代表人张小宝。

委托代理人姚芳。

委托代理人齐福英，上海市诚建成律师事务所律师。

上诉人童义军因劳动合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2014)闸民四(民)初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人童义军之托代理人杨燕奎、被上诉人上海圃园福生绿色食品有限公司(以下简称福生绿色食品公司)之委托代理人姚芳、齐福英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，童义军系安徽省户籍来沪从业人员，于2012年2月13日入职福生绿色食品公司，从事驾驶员工作，双方签订过1份劳动合同，期限自2012年2月13日至2014年2月12日，约定月基本工资为人民币(以下币种均为人民币)1,450元。2013年11月18日，福生绿色食品公司完成从闸北区搬迁至浦东新区的工作，童义军实际在福生绿色食品公司处工作至此日，工资发放至该日。

原审法院另查明，2013年7月23日，上海福生豆制食品有限公司、福生绿色食品公司以合字【2013】第010号文件联合发出公告，载明：公司因响应市政号召，支持市政工程，需整体搬迁厂房。但公司生产和销售仍在正常经营，且公司因业务增长需求，需扩大规模，招聘更多优秀员工。公司的决定是保留目前公司所有员工正常就业、上班，不裁员。另外，公司搬迁至新厂区后会根据实际情况提供食宿，班车。希望各位员工一如既往支持公司的正常经营。

原审法院又查明，2013年11月12日，福生绿色食品公司发出通知，载明：订货组将于2013年11月12日搬迁，现做如下工作安排：一、自2013年11月13日起，上班地点将在浦东厂；二、2013年11月13日起，全体订货组员工上早班，且协商确定具体工作安排；三、自2013年11月13日起，公司开通班车，班车时间规定：7：30—15：00；四、班车上车地点：彭浦公园(场中路共和新路口)。由订货组长通知到下面各位订货组员工，希望各位做好工作安排，积极配合公司搬迁工作，保证订货组工作正常进行。

原审法院又查明，2013年11月13日，福生绿色食品公司发出通知，载明：现通知请各部门于2013年11月15日(星期五)下午开始整理、打包各自文件、资料，公司于2013年11月18日(星期一)上午开始安排车子运输到浦东厂，另做工作安排如下：一、自2013年11月18日起，上班地点将在浦东厂；二、自2013年11月13日起，公司开通班车，班车时间规定：7：30(早上彭浦公园发车时间)—15：00(下班浦东厂发车时间)；三、班车上车地点：彭浦公园(场中路共和新路路口)。希望各位做好工作安排，积极配合公司搬迁工作，保证工作正常进行。希望大家配合，非常感谢！

原审法院再查明，童义军于2013年12月12日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求福生绿色食品公司：支付解除劳动关系的经济补偿金9,300元；支付2011年3月2日至2013年11月18日期间共计15天未休年休假工资4,275.86元；支付2011年3月2日至2013年11月18日期间法定节假日加班工资14,110.34元；支付2011年3月2日至2013年11月18日期间休息日加班工资88,937.93元；支付2011年3月2日至2013年11月18日期间每年6、7、8、9月高温补贴2,400元；支付未提前三十天通知解除合同的额外一个月工资3,100元。该仲裁委于2014年2月13日裁决：童义军的所有请求均不予支持。童义军不服该裁决，遂诉至原审法院，请求支持其在仲裁期间的全部诉讼请求。

原审审理中，童义军、福生绿色食品公司对工作时间和在岗时间陈述不一，童义军称每天0点到9点上班，期间没有吃饭时间，没有休息日；福生绿色食品公司则称童义军做五休二，上班时间为3点至8、9点，期间有1小时的吃饭时间，并提供了2012年、2013年考勤一组，以证明童义军做五休二，不存在加班，法定节假日休息，若法定节假日工作则每天支付工资300元。福生绿色食品公司提供了员工安置方案，童义军对其真实性不予认可，认为该方案福生绿色食品公司没有告知过童义军。童义军虽对福生绿色食品公司提供的2012年、2013年工资表的组成有异议，但对实发工资金额予以认可。因童义军只能提供部分银行转账明细，故童义军同意按福生绿色食品公司提供的2012年11月至2013年10月工资表记载的实发工资金额计算童义军的月平均工资。

原审法院经审理认为，因童义军不能提供2011年3月2日入职福生绿色食品公司的证据，故对童义军涉及2011年3月2日至2012年2月12日期间要求福生绿色食品公司支付单方解除劳动关系经济补偿金、应休未休年休假工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资、高温补贴的诉讼请求，原审法院均不予支持。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，童义军提供了由福生绿色食品公司出具的公告、通知，上述公告、通知中明确了福生绿色食品公司系响应市政号召，支持市政工程，在整体搬迁厂房后保留目前公司所有员工正常就业、上班，不裁员，并就搬迁后员工的食宿、班车作了具体安排，童义军虽对福生绿色食品公司提供的征询函、安置方案不予认可，但亦未对其主张的福生绿色食品公司搬迁后童义军被安排至案外人上海张小宝绿色食品有限公司上班提供有效证据予以证实，且童义军也承认其未收到福生绿色食品公司关于解除劳动合同的书面通知，故对童义军要求福生绿色食品公司支付单方解除劳动关系的经济补偿金的诉请和支付未提前三十天通知解除劳动合同的额外一个月工资人民币3,100元的诉请，原审法院均不予支持。

关于福生绿色食品公司是否应支付童义军2012年2月13日至2012年12月31日5天、2013年1月1日至2013年11月18日5天未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》明确规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。本案中，童义军于2012年2月13日至2013年2月12日期间不能享受带薪年休假，自2013年2月13日起童义军可享受带薪年休假。童义军虽对福生绿色食品公司提供的2012年、2013年工资表的组成有异议，但对实发工资金额予以认可，因福生绿色食品公司提供的工资表没有童义军的签字，故对童义军同意按福生绿色食品公司提供的2012年11月至2013年10月工资表记载的实发工资金额计算童义军月平均工资的主张，原审法院予以认可。福生绿色食品公司仅提供考勤表以证明已安排童义军休年休假，而童义军对此予以否认，福生绿色食品公司亦未提供相关证据予以证实，童义军在福生绿色食品公司处工作至2013年11月18日，福生绿色食品公司应按童义军离职前12个月的月平均工资3025.05元(计算方式：

3388.30+3414.10+2924.50+2921.20+2785.40+2766.70+2798.90+2705.40+2802.70+2691.82+2569.80+4531.79=36300.61，

36300.61÷12月=3025.05)支付童义军2013年2月13日至2013年11月18日3天(计算方式：279天÷365天×5天)应休未休年休假工资834.50元(计算方式：3025.05元÷21.75天×3天×2倍)。

童义军主张在职期间加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。由于童义军未能提供合法有效的证据证明其存在法定节假日、休息日加班的事实，原审法院对童义军主张的加班事实不予采信。对童义军要求福生绿色食品公司支付2012年2月13日至2013年11月18日法定节假日加班工资、支付2012年2月13日至2013年11月18日双休日加班工资的诉讼请求，均不予支持。

关于福生绿色食品公司是否应支付童义军2012年及2013年高温补贴。本案中，福生绿色食品公司认为童义军不符合领取高温费的条件，而童义军亦无法提供工作环境超过33度的证据，故对童义军的该项诉请，原审法院难以支持。

原审法院据此判决：一、童义军要求上海圃园福生绿色食品有限公司支付单方解除劳动关系的经济补偿金人民币9,300元的诉讼请求，不予支持；二、童义军要求上海圃园福生绿色食品有限公司支付2011年3月2日至2013年11月18日法定节假日加班工资人民币14,110.34元的诉讼请求，不予支持；三、童义军要求上海圃园福生绿色食品有限公司支付2011年3月2日至2013年11月18日双休日加班工资人民币88,937.93元的诉讼请求，不予支持；四、童义军要求上海圃园福生绿色食品有限公司支付2011年3月2日至2013年11月18日高温补贴人民币2,400元的诉讼请求，不予支持；五、童义军要求上海圃园福生绿色食品有限公司支付未提前三十天通知解除劳动合同的额外一个月工资人民币3,100元的诉讼请求，不予支持；六、上海圃园福生绿色食品有限公司应于本判决生效之日起七日内支付童义军2013年2月13日至2013年11月18日3天应休未休年休假工资人民币834.50元。七、童义军的其余诉讼请求，均不予支持。

原审判决后，童义军不服，向本院提起上诉称：1、福生绿色食品公司没有提供其搬迁属于“市政动迁”的相关政府文件，说明福生绿色食品公司所谓的“市政动迁”是该公司编造的，不能说明福生绿色食品公司的此次搬迁属于不可抗力。福生绿色食品公司搬迁后将原有的职工安排到张小宝食品公司上班，是用工地点及用工主体都发生变更。福生绿色食品公司将厂房搬迁到张小宝食品公司，并没有与职工协商，强行将厂内的机器设备搬走，置员工的工作、生活于不顾，实为对员工的抛弃。现福生绿色食品公司搬迁后，员工的用工主体、用工地点都发生了变化，双方所签订的劳动合同已经无法履行，且福生绿色食品公司未与员工协商，自行搬迁，也未与工会协商，所以依法应当给予员工经济补偿金和代通金。2、福生绿色食品公司提供的“考勤记录”是虚假的，事实上，公司对员工的考勤都有员工本人的签名，现福生绿色食品公司提供的“考勤记录”没有员工本人签名，故不予认可。既然福生绿色食品公司提供了“考勤记录”，说明员工所主张的加班事实都由公司掌握，在福生绿色食品公司提供的证据不被认可的情况下，应当作出对用人单位不利的处理，即支持员工关于加班费的请求。3、童义军所在的工作环境长期处于高温状态，因此福生绿色食品公司应当支付高温费。综上，原审法院在认定事实和适用法律上均有错误，故上诉请求撤销原判第一、二、三、四、五、七项，依法改判福生绿色食品公司支付解除劳动关系经济补偿金、2011年12月至2013年11月的法定节假日加班费及双休日加班费、2012年12月至2013年11月的高温补贴、未提前三十天通知解除劳动合同的代通金。对2011年12月之前的法定节假日加班工资和双休日加班工资、2012年12月之前的高温补贴，不再主张。

被上诉人福生绿色食品公司辩称，公司搬迁经营地址确系市政工程所需，另外，公司在搬迁过程中，对所有员工已经作出详尽安排，并且发放了征询函和通知，公司从未变更劳动合同和解除劳动合同，童义军个人的原因不愿意去新地址上班，故公司不同意支付经济补偿金和代通金。童义军的工作时间为做五休二，若有法定节假日加班，公司也支付其每天300元的加班工资，故童义军等人的关于加班工资的请求不成立。童义军的工作场所温度达不到33度，不符合领取高温费的条件。综上，请求维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院审理中，童义军提供2013年1月至11月电脑考勤记录一份，称该考勤资料系从公司原物流部员工唐小春处获取，因童义军是驾驶员，实行手工考勤，考勤交到唐小春处，由唐小春输入到电脑中生成的，这些是唐小春电脑里保存的考勤记录。福生绿色食品公司则认为该考勤记录不是公司内部考勤，公司内部是手工考勤，唐小春因与公司发生不愉快离职了，当法庭询问童义军能否请唐小春出庭作证证明该电脑考勤记录的来源，童义军表示唐小春不能到庭。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原审查明的事实，福生绿色食品公司的原经营地址因该地处于市政工程的区域，对公司经营造成影响，故该公司将经营地址搬迁，并无不当。童义军对福生绿色食品公司因市政动迁而搬迁存有异议，但不能提供证据反驳福生绿色食品公司的主张，本院不予采纳。福生绿色食品公司在搬迁过程中，通过发放征询函、公告、通知等方式，将该公司对员工的后续安排的情况进行了告知和安排，并未对童义军等员工作出解除劳动合同或者变更劳动合同的决定。童义军主张福生绿色食品公司安排其到张小宝食品公司的地址上班，属于变更劳动合同，与事实不符，本院不予采纳。至于童义军主张福生绿色食品公司将机器搬走即为解除劳动合同，也无依据，本院不予采纳。劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。在本案中，福生绿色食品公司在搬迁经营地址后，对员工已作详尽安排，并未解除劳动合同，不属于上述法律所规定的情形，童义军要求福生绿色食品公司支付经济补偿金和代通金的请求，不符合法定条件，不能成立，原审法院不予支持，并无不当，本院亦不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。福生绿色食品公司与童义军就双休日和法定节假日加班工资产生争议，童义军对其主张的加班工资虽提供了电脑考勤记录，但福生绿色食品公司不认可，因考勤记录通常系用人单位保管，童义军未能进一步举证证明该证据来源的合法合理性，本院难以采信。反之，福生绿色食品公司提供了考勤记录和工资凭证等，证实童义军不存在双休日加班及福生绿色食品公司已支付法定节假日加班工资的客观事实，已尽举证责任，本院予以认可。童义军主张福生绿色食品公司提供的考勤记录是虚假的，但无证据佐证，本院亦不予采纳。据此，童义军要求福生绿色食品公司支付2011年12月至2013年11月的法定节假日加班工资及双休日加班工资之请求，原审法院不予支持，并无不当，本院亦不予支持。同理，童义军主张高温补贴亦应提供证据佐证，现童义军仍无法提供其工作环境超过33度的证据，故对童义军的该项诉请，本院难以支持。本院审理中，童义军对2011年12月之前的法定节假日加班工资和双休日加班工资、2012年12月之前的高温补贴，不再主张，与法无悖，本院予以准许。综上，童义军之上诉请求，无依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人童义军负担。

本判决为终审判决。

审　判　长 翁　俊

代理审判员 郭征海

代理审判员 谢亚琳

二○一四年八月二十日

书　记　员 何　冰 

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