张晨与上海金虹桥商务广场管理有限公司劳动合同纠纷上诉案

张晨与上海金虹桥商务广场管理有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院
民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第699号

上诉人（原审原告）张晨。
委托代理人张培杰（系张晨父亲）。
被上诉人（原审被告）上海金虹桥商务广场管理有限公司。
法定代表人蔡智俊，执行董事。
委托代理人张斌，上海蓝白律师事务所律师。
上诉人张晨因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初字第17995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，张晨于2006年10月25日至上海金虹桥商务广场管理有限公司（以下简称“金虹桥公司”）处管理部门工作。张晨的月工资由工资2,700元、工龄工资200元及饭贴构成。2012年下半年，金虹桥公司将张晨派至上海金某某物业管理有限公司（以下简称“金某某公司”）从事保安工作。2013年2月19日，金虹桥公司出具《关于解除劳动合同的函》，该函内载：“致张晨，你在我司行政部工作期间基本的仪容仪表要求都无法做到，日常工作效率低下，制作一个固定资产管理表长达三、四个月都无法完成等等，我司认为你不能胜任岗位。我司在给你调换岗位至安保部时多次发现你脱岗、在岗时不穿袜子等不符合岗位基本要求的行为发生，经上级领导批评教育也无改过表现。鉴于你违反员工手册管理规定的行为，与你解除劳动合同。按照劳动合同法的规定根据你在我司的实际工作年限给予你相应的补偿，工资发放及社保缴存至2013年2月28日。并且提前一个月通知了你本人，1月18日公司管理部经理与你进行了谈话，将劳动合同解除协议书交予你本人签署，你以需要与父母商量为由拿走协议书一直不予答复，期间我司各级分管领导也分别与你及家人做沟通工作，至今你及家人仍拒绝协商解决。现再次函告你本人，我司按照劳动法的规定与你解除劳动合同至2013年2月28日，请你务必尽快前来公司管理部办理相关合同解除手续，否则由于你本人不配合造成的所有后果由你自行承担。”之后，金虹桥公司为张晨开具了劳动合同解除日为2013年2月28日的上海市单位退工证明。
2013年6月28日，张晨以诉争事项等向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2013年9月13日作出裁决：1、恢复张晨、金虹桥公司之间的劳动关系；2、金虹桥公司支付张晨2013年2月1日至18日期间的工资差额1,600元；2、张晨的其他仲裁请求，不予支持。张晨、金虹桥公司均不服，诉至原审法院，张晨要求判令：1、恢复双方之间的劳动关系；2、金虹桥公司支付其2013年2月1日至2013年5月28日期间的工资14,848.78元。金虹桥公司请求判令：1、无须恢复双方之间的劳动关系；2、同意仲裁第二项裁决。
原审法院另认定，张晨自2013年2月上推一年的月平均工资为3,300元。
仲裁审理中，关于劳动合同。金虹桥公司提供了一份劳动合同，期限自2006年10月25日起至2012年12月31日止，约定张晨的工作内容为管理部行政，月薪为税前2,700元，签署日期为2006年10月25日。张晨对金虹桥公司提供的劳动合同中其本人签名认可，对其余均不予认可，称该合同第一页载有“根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《上海市劳动合同条例》……”，然2006年<中华人民共和国劳动合同法》还未实施，且2006年金虹桥公司处还未成立“管理部”；张晨另陈述合同手写部分（除其签名部分）均由金虹桥公司员工单雅琴填写，其于2013年入职金虹桥公司处，故申请对《劳动合同》手写部分（除最后一页张晨签名部分）是否由单雅琴所写进行笔迹鉴定，以及《劳动合同》手写部分（除最后一页张晨签名部分）形成日期是否是2010年以后进行司法鉴定；张晨另陈述双方签订的劳动合同并未载明合同期限。金虹桥公司称双方劳动合同于2006年10月25日签订，单雅琴的确于2013年2月入职，劳动合同内容不是单雅琴填写的。双方均同意委托司法部司法鉴定科学技术研究所进行司法鉴定。但闵行区劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月2日收到司法鉴定中心的情况说明:经两次通知，单雅琴均明确表示不来鉴定中心书写字迹样本，导致鉴定无法进行等。
关于劳动合同解除协议。金虹桥公司提供了《劳动合同解除协议》，内载：上海金虹桥商务管理有限公司（以下简称甲方）与公司员工张晨（以下简称乙方）就解除劳动合同事宜双方协商达成如下协议：1、甲、乙双方经过友好协商，双方同意于2013年2月28日解除劳动合同；2、甲方同意按公司薪酬福利制度支付乙方工资至2013年2月28日，并为乙方缴纳“三险一金”至2013年2月。3、按照国家相关法律法规规定，甲方应支付乙方补偿金陆个月工资，合计人民币壹万柒仟肆佰元（17,400元）……。张晨对金虹桥公司提供的《劳动合同解除协议》真实性无异议，然称由于金虹桥公司拒绝提供劳动合同，导致双方未签订该份协议。
原审审理中，金虹桥公司在举证期间内未提供金某某公司的员工手册已告知过张晨的证据材料。张晨表示，金虹桥公司以未告知过张晨的金某某公司员工手册解除劳动关系违反了法律规定。
原审法院认为，根据法律规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金虹桥公司提供的证据材料尚不能证明张晨在管理部门时不胜任工作，也不能证明张晨从事保安工作时有严重违纪行为，应承担举证不能的不利后果。其次，我国劳动合同法规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。金虹桥公司在举证期间内未提供金某某公司员工手册已告知过张晨的证据材料。金虹桥公司依据该员工手册对张晨作出解除劳动关系的决定，违反了法律规定。综上所述，本案金虹桥公司解除劳动关系属违法。我国劳动合同法规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动合同不能继续履行的，用人单位应依法支付劳动者赔偿金。现金某某公司明确表示不再接受金虹桥公司方的员工，双方的劳动关系已无实际履行的可能，金虹桥公司应依法支付张晨赔偿金。我国劳动合同法规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故原审法院不支持张晨要求恢复张晨、金虹桥公司之间劳动关系的诉讼请求，确定金虹桥公司支付张晨违法解除劳动关系的赔偿金42,900元；反之，原审法院支持金虹桥公司无须恢复张晨、金虹桥公司之间劳动关系的诉讼请求。金虹桥公司明确表示支付张晨工资至2013年2月28日，故原审法院仅支持张晨要求金虹桥公司支付2013年2月1日至2013年5月28日期间工资14,848.78元的诉讼请求中的合理部分。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条之规定，原审法院判决：一、上海金虹桥商务广场管理有限公司无须与张晨恢复劳动关系；二、上海金虹桥商务广场管理有限公司于判决生效之日起十日内支付张晨违法解除劳动关系的赔偿金42,900元；三、上海金虹桥商务广场管理有限公司于判决生效之日起十日内支付张晨2013年2月1日至2013年2月28日期间的工资3,043元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海金虹桥商务广场管理有限公司负担。
原审法院判决后，上诉人张晨不服，向本院提出上诉称：上诉人于2006年进被上诉人处工作，招聘时明确岗位为法务专员，隶属办公室。2007年底因劳动合同法即将实施，被上诉人拿来两份劳动合同，要求上诉人签字，上诉人签字后劳动合同就被抢走，之后上诉人一直要求获得一份劳动合同，但一直遭到敷衍。2012年12月，被上诉人以办公室装修为名要求上诉人暂去保安部，上诉人实际还是干原来的工作。2013年1月上诉人完成财务部的部分工作交接后，被上诉人强行要求上诉人自动辞职且金某某公司一直没有发放制服、警号、皮鞋等。直至2013年8月仲裁时上诉人才了解到之前那份劳动合同明确上诉人的岗位为管理部行政，根本非保安。被上诉人变更上诉人岗位的理由不存在，且即使变更岗位也应指本单位的岗位，没有理由变更到其他单位去，保安岗位实际也未履行。双方的劳动合同明确上诉人的岗位为行政，与金某某公司的保安岗位毫无关联。上诉人要求与被上诉人恢复劳动关系的岗位也是被上诉人处的行政岗位，与金某某公司不接受被上诉人处员工也无关系。原审法院以金某某公司与被上诉人的关系认定上诉人与被上诉人的劳动关系不能恢复缺乏依据。即使判决不恢复劳动关系，赔偿金按2008年前后分段计算也应是3,300元/月×15月，约为50,000元，原审判决42,900元错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、上诉人与被上诉人恢复劳动关系；2、被上诉人支付上诉人2013年3月1日至2013年5月28日工资11,805元；3、被上诉人支付上诉人被强行赶出公司后的经济损失及合法收益。
被上诉人金虹桥公司辩称：上诉人在仲裁及一审时要求恢复的就是保安岗位，上诉人在工作中不拘小节，不适合该岗位的要求。被上诉人和上诉人协商解除劳动关系，上诉人就不来上班，被上诉人以旷工为由解除上诉人的劳动关系是合法的。双方签过劳动合同，即使是补签的也是合法的。劳动合同到期后双方是事实劳动关系，是无法恢复的。现不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原审判决。
二审审理期间，上诉人向本院提供：网页打印件两页，旨在证明被上诉人及金某某公司目前仍在“职友集”等网站发布招聘信息招聘保安。被上诉人认为该证据不属于新的证据，且网页应当经过公证，招聘信息中也没有发布时间，不予确认。鉴于上诉人提供的网页打印件未经公证，故本院对该证据的真实性不予确认。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，仲裁审理中，司法部司法鉴定科学技术研究所出具的情况说明中还写明：所涉的《劳动合同》上手写文字形成时间鉴定，受现有技术条件所限，无法得出明确鉴定意见。
本院认为，被上诉人在原审时提供了双方签订的2006年10月25日起至2012年12月31日止的劳动合同，上诉人主张其签订劳动合同时上面未载明合同期限，但并未提供证据证明。上诉人还主张该合同其是2007年底签的，即使该情况属实，也不能得出劳动合同期限无效的结论，在该情况下，劳动合同期限应视为对之前双方劳动关系的追认及对之后劳动合同期限的约定。上诉人作为有完全民事行为能力的自然人，应当知道在劳动合同上签字的后果，对于合同期限、劳动报酬这些至关重要的合同条款，依常理应当要求用人单位填写完毕后再签名。鉴于上诉人对于该劳动合同最后由其本人签字无异议，故应当承担相应的法律后果，对该劳动合同的效力本院应予认定。劳动合同到期后，双方未再续签，形成不定期的事实劳动关系。用人单位与劳动者解除事实劳动关系亦应有正当理由，在解除理由不成立，且不符合未签劳动合同满一年视为已订立无固定期限劳动合同的情形的，由于事实劳动关系的期限不确定，故不存在恢复劳动关系的问题，而应由用人单位支付劳动者违法解除的赔偿金。鉴此，被上诉人处行政岗位或保安岗位客观上是否有与上诉人恢复劳动关系的可能性，本院不再作审查。上诉人要求恢复劳动关系及支付2013年3月1日至2013年5月28日工资的上诉请求，本院难以支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金的金额，上诉人在被上诉人处的工作年限为6年4个月，故应得的赔偿金计算公式应为：3,300元/月×6.5月×2倍=42,900元，原审法院计算无误。上诉人认为赔偿金应按2008年前后分段计算，缺乏法律依据。上诉人要求被上诉人支付经济损失及合法收益的上诉请求，未经仲裁前置程序，本院不作处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人张晨负担。
本判决为终审判决。

审　判　长郑东和
代理审判员杜建泉
代理审判员周　寅
二○一四年八月六日
书　记　员邓　金

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