北京中通大盈物流有限公司与陈志军劳动争议上诉案

　　上诉人（原审被告、原告）北京中通大盈物流有限公司。
　　法定代表人邵晟，总经理。
　　委托代理人骆道好，北京市融智律师事务所律师。
　　委托代理人于美娜。
　　被上诉人（原审原告、被告）陈志军。
　　委托代理人曹凤伟，北京市凯泰律师事务所律师。
　　上诉人北京中通大盈物流有限公司（以下简称中通公司）因与被上诉人陈志军劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第01151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官魏志斌、法官孙京参加的合议庭，并于2014年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人中通公司的委托代理人于美娜、骆道好，被上诉人陈志军的委托代理人曹凤伟均到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
　　陈志军在一审中起诉称：陈志军自2011年5月11日入职中通公司，从事长途司机工作，月工资为底薪加提成，签订了劳动合同，但中通公司未依法缴纳社会保险。陈志军每周工作七天，无休息日和法定节假日、年假。2012年7月30日，陈志军以中通公司未依法缴纳社会保险、克扣工资、不支付加班工资等原因，解除劳动合同关系。陈志军起诉至法院，请求判令中通公司支付：1.2011年5月11日至2012年7月30日期间休息日加班工资36192元、法定节假日加班工资5220元及25%经济补偿金10353元；2.2012年7月工资3800元及25%经济补偿金950元；3.2011年5月11日至2012年7月30日期间未休年休假工资2610元；4.2012年5月份克扣的工资1800元及25%经济补偿金450元；5.2012年1月1日至2012年7月30日期间以风险抵押金名义克扣的工资3500元及25%经济补偿金875元；6.2011年7月1日至9月30日期间防暑降温费300元；7.2011年5月11日至2012年7月30日期间工资2800元；8.2011年11月克扣的工资1000元；9.解除劳动合同经济补偿5700元。
　　中通公司在一审中答辩称：不同意陈志军的诉讼请求。关于加班工资，中通公司从未安排陈志军加班，其已依法享有了相应的休息权利。关于2012年7月份工资，陈志军2012年7月25日和27日从中通公司预支工资款4000元，因此陈志军无权主张该月工资。关于年休假，陈志军已经实际享有了年休假，行业惯例是年休假和寒假或者暑假一并使用。关于2012年5月份工资，中通公司已足额支付，每月社保应承担200元左右。关于风险抵押金，中通公司未收取。关于防暑降温费，没有法律和合同依据。关于工资差额，中通公司已足额支付。关于解除劳动关系补偿金，陈志军擅自、单方解除劳动合同，无故不到岗和长期旷工，不应得到补偿金，中通公司也不同意解除劳动关系。
　　中通公司在一审中起诉称：中通公司不服仲裁裁决，起诉至法院，请求判令中通公司不支付陈志军：1.2012年7月1日至7月30日期间工资1800元及25%经济补偿金450元；2.2012年5月从工资中克扣的低速罚款1800元及25%经济补偿金450元、2012年1月1日至2012年7月30日期间以风险抵押金为由克扣的工资3500元及25%经济补偿金875元、2011年5月11日至2012年6月30日期间工资差额2600元、2011年11月克扣的工资1000元；3.解除劳动合同经济补偿2700元。
　　陈志军在一审中针对中通公司的起诉答辩称：中通公司的诉讼请求没有法律依据，请求驳回中通公司的诉讼请求。
　　一审法院审理查明：陈志军于2011年5月11日入职中通公司，双方签订过二次劳动合同，约定陈志军从事司机工作，最后一份劳动合同于2012年5月9日签订，期限至2013年5月8日。前一份劳动合同约定岗位工资为1500元，后一份劳动合同约定为1800元。陈志军主张工资构成为基本工资及按照公里数支付的提成、饭补和话费补助，月平均工资3800元。
　　陈志军主张从事河北和天津的长途运输工作，主要以唐山为主，一天一个来回，一般晚上发车，无休息日和法定节假日，公司有行车记录和档案记录，根据出车登记记录考勤。为此，陈志军提交了《车队管理制度》和2011年11月《考勤表》予以佐证。中通公司不认可证据的真实性，主张陈志军为市内司机，跑长途也就是北京郊区和河北境内，通过与陈志军核实后在电脑上记录考勤，并提交了2011年5月至2012年7月《考勤表》打印件予以佐证。陈志军不认可《考勤表》的真实性，并提出对《考勤表》的形成时间进行鉴定。中通公司称《考勤表》原始记录未保存，无法提供。
　　陈志军主张工作至2012年7月30日，因为中通公司克扣工资、不支付加班费而提出辞职。为此，陈志军提交了《解除劳动关系通知书》及快递详情单予以佐证。中通公司认可证据的真实性，但称未收到，主张陈志军于2012年7月25日自动离职，不同意解除劳动关系。
　　中通公司主张已支付陈志军2012年7月份工资，但未提交证据予以佐证。陈志军主张2012年5月因未按照公司规定时间完成出车任务，中通公司对其低速罚款1800元，直接在工资中扣除，但未提交证据予以佐证。陈志军主张2012年1月至2012年7月期间公司每月从工资中扣除风险抵押金500元，同时2011年5月11日至2012年7月30日期间劳动合同约定工资为1800元，但仅按照1600元发放，每月差额200元，并提交了《工资条》予以佐证。中通公司不认可证据的真实性，称未收取风险抵押金，每月支付的工资不低于劳动合同约定。陈志军主张2011年11月实际出勤28天，但是中通公司按照请假12天扣除的工资，存在差额1000元。为此，陈志军提交了《工资条》和2011年11月《考勤表》。《工资条》显示请假12天，实发工资2073元。中通公司不认可证据的真实性，主张发放了3000多元，同时2012年3月陈志军提前预支工资2000元。为此，中通公司提交了2011年9月和2012年3月《工资单》予以佐证。证据显示2011年9月实发工资3272元，与陈志军提交的《工资条》实发数额吻合；2012年3月扣除借条款项2000元，实发2205元。陈志军认可《工资单》的真实性。
　　为了证明中通公司有防暑降温费的规定，陈志军提交了规章制度予以佐证。中通公司不认可证据的真实性。
　　2012年7月30日，陈志军申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会。2013年12月11日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2012）第09837号裁决书，裁决中通公司支付陈志军2012年7月1日至7月30日工资1800元及25%经济补偿金450元、2012年5月从工资中克扣的低速罚款1800元及25%经济补偿金450元、2012年1月1日至2012年7月30日期间以风险抵押金为由克扣的工资3500元及25%经济补偿金875元、2011年5月11日至2012年6月30日期间工资差额2600元、2011年11月克扣的工资1000元、解除劳动关系经济补偿2700元、驳回陈志军的其他仲裁请求。陈志军和中通公司均不服仲裁裁决，起诉至法院。
　　一审法院判决认定：当事人在诉讼过程中应当妥善保存相关证据的原件或者原始载体。陈志军对中通公司提交的《考勤表》提出异议，并申请对电子《考勤表》原始载体进行形成时间的鉴定，中通公司以未保存原始载体为由，未向法院提供。《考勤表》处于真伪不决的状态，中通公司应当承担相应的不利后果。故，该院对于存疑的《考勤表》难以采信，并对中通公司据此主张陈志军工作至2012年7月25日的主张不予采信，结合陈志军提交的证据，认定陈志军工作至2012年7月30日。
　　劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。中通公司提交了《考勤表》，说明对陈志军有考勤，但在该《考勤表》存疑的情况下，未进一步举证，应当承担不利后果。该院对于陈志军主张加班的合理部分予以采信，但在确定陈志军加班费时，应当考虑往返装卸车期间休息的时间以及中通公司已经按照公里数支付的提成等因素。具体陈志军的休息日和法定节假日加班费数额，由该院依法酌定。陈志军主张支付加班费25%经济补偿金，该院不予支持。
　　中通公司仅提交了陈志军两个月份的工资发放记录，且其中一个月份的数额与陈志军提交的《工资条》吻合，中通公司不认可陈志军提交的《工资条》，但未进一步举证证明其他月份的工资发放情况，应当承担举证不能的不利后果，故该院对于陈志军提交的《工资条》予以采信。据此计算出陈志军月平均工资3895元。
　　中通公司主张已支付陈志军2012年7月份工资，但未提交证据予以佐证，该院对其主张不予采纳。故，中通公司应当支付该月工资3761元（3895元／21.75＊21天）。中通公司主张不予支付，该院不予支持。陈志军主张支付25%经济补偿金950元，该院不予支持。中通公司主张不予支付25%经济补偿金450元，该院予以支持。
　　中通公司主张已安排陈志军休年休假，但提交的《考勤表》不能反映出已休年休假，且《考勤表》存疑，故该院对于其主张不予采信。陈志军于2011年5月11日入职，其2012年5月11日至2012年7月30日期间应享有的年休假天数经折算后为1天。故，中通公司应当支付陈志军未休年休假工资358元（3895元／21.75＊1天＊2）。
　　陈志军主张中通公司对其低速罚款1800元，但未提交证据予以佐证，且中通公司也不认可，故该院对于陈志军的主张不予采信，对其要求支付2012年5月份克扣的工资1800元及25%经济补偿金450元的请求，不予支持；对中通公司主张不予支付2012年5月从工资中克扣的低速罚款1800元及25%经济补偿金450元的请求，予以支持。
　　陈志军提交的《工资条》显示每月均有扣除风险抵押金500元，而中通公司未提交证据证明已经退还，因此应当退还陈志军2012年1月至2012年6月风险抵押金3000元。因中通公司尚未支付2012年7月工资，且该院计算的该月工资系扣除风险抵押金前的数额，故陈志军在此重复主张退还2012年7月风险抵押金，该院不予支持。陈志军主张支付25%经济补偿金875元，该院不予支持；中通公司主张不予支付25%经济补偿金875元，该院予以支持。
　　陈志军提交的规章制度无中通公司印章或者签字确认，该院不予采纳。陈志军据此主张支付防暑降温费，本院不予支持。
　　根据陈志军提交的《工资条》，中通公司每月支付的工资总额不低于合同约定，且也并未明确区分为岗位工资，因此，对于陈志军主张支付2011年5月11日至2012年7月30日期间工资2800元的请求，该院不予支持；对于中通公司主张不予支付2011年5月11日至2012年6月30日期间工资差额2600元的请求，予以支持。
　　中通公司主张已支付陈志军2011年11月工资3000余元，但未提交证据。根据陈志军提交的《工资条》，扣除风险抵押金、保险等费用后，中通公司应当支付陈志军2753元，但实际仅支付2073元，故应当补足差额680元。
　　中通公司存在未及时足额支付工资、加班工资等情形，陈志军据此提出解除劳动关系，中通公司应当支付解除劳动关系经济补偿。陈志军主张的数额5700元，不高于法律规定，该院予以支持。中通公司主张不予支付，该院不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内支付陈志军加班工资9400元；二、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内支付陈志军2012年7月工资3761元；三、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内支付陈志军未休年休假工资358元；四、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内退还陈志军2012年1月至2012年6月风险抵押金3000元；五、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内支付陈志军2011年11月工资差额680元；六、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内支付陈志军解除劳动关系经济补偿5700元；七、北京中通大盈物流有限公司无需支付陈志军25%经济补偿金450元及875元，无需支付2012年5月低速罚款1800元及25%经济补偿金450元，无需支付2011年5月11日至2012年6月30日期间工资差额2600元；八、驳回陈志军的其他诉讼请求；九、驳回北京中通大盈物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审判决后，中通公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1.陈志军主张的每周工作7天，无任何休息和休假，没有任何有效证据，且根本不符合事实和逻辑。陈志军没有证据证明其存在加班的事实，中通公司不应支付其加班工资。一审法院酌定陈志军加班工资没有依据。2.陈志军擅自、单方解除劳动合同、无故不到岗和长期旷工，中通公司无需支付其解除劳动合同经济补偿金。3.中通公司已经支付陈志军2012年7月份工资并安排其休假，故无需支付陈志军工资和未休年假工资。综上，请求撤销一审法院判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，改判中通公司无需支付陈志军：加班工资9400元；2012年7月工资3761元；未休年休假工资358元；2011年11月工资差额680元；解除劳动关系经济补偿5700元，改判中通公司无需退还陈志军2012年1月至2012年6月风险抵押金3000元。一、二审案件受理费由陈志军承担。
　　陈志军针对中通公司的上诉答辩称：中通公司的上诉请求和事实理由没有事实和法律依据。请求驳回中通公司的上诉，维持一审判决。
　　本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
　　上述事实，有《劳动合同书》、《考勤表》、《解除劳动关系通知书》、京朝劳仲字（2012）第09837号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
　　本院认为：关于2012年7月份工资一节。中通公司认可存在《考勤表》的原始记录，但不能提交《考勤表》的原始记录。在陈志军对中通公司《考勤表》的真实性不予认可的情况下，中通公司提交的《考勤表》不能作为认定陈志军工作时间的证据。劳动者有证据证明用人单位持有证据，用人单位不能提交的，应当承担不利的法律后果。一审法院根据中通公司不能提交《考勤表》原始记录的事实，采信陈志军关于工作至2012年7月30日的陈述，理由正当，本院予以确认。中通公司应当支付陈志军2012年7月份工资。中通公司关于陈志军工作至2012年7月25日的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。中通公司主张支付了陈志军2012年7月份工资，其应当提供证据予以证明。中通公司没有提交向陈志军支付该期间工资的证据，应当承担举证不能的法律后果。一审法院以陈志军平均工资作为计算标准，理由正当，本院予以确认。中通公司关于无需支付陈志军2012年7月份工资的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。
　　关于加班工资一节。根据双方劳动合同，陈志军的工作岗位是长途车司机。众所周知，长途司机从事长途运输，其工作性质决定每次往返期间的工作时间必然超出法定的一般工作时间。据此可以得出陈志军存在加班事实的初步确信。基于上述判断，中通公司应当对安排陈志军倒休的事实承担证明责任。在中通公司提交的《考勤表》不能作为认定事实的依据，且中通公司没有提交证据证明其安排陈志军倒休的情况下，一审法院认定陈志军存在加班，理由正当，本院予以确认。由于长途司机的工作特性，陈志军长途外出时间不宜全部认定为加班时间，一审法院考虑往返装卸车期间可以适当休息的情况以及中通公司已经按照公里数支付提成等因素，综合确定陈志军加班费数额，理由正当，本院予以确认。中通公司关于陈志军不存在加班事实的上诉主张，显然违背常理，且没有事实依据，本院不予支持。
　　关于未休年假一节。用人单位依法对劳动者休假的事实承担证明责任。中通公司主张陈志军享受了年休假，应当提供证据予以证明。中通公司没有提交有效证据证明其主张的事实，应当承担不利的法律后果。一审法院依照证明责任，认定陈志军未休年假的事实，理由正当，本院予以确认。中通公司关于无需支付未休年假工资的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。
　　关于风险抵押金和2011年11月份工资差额一节。陈志军提交的《工资条》显示每月均有扣除风险抵押金500元。中通公司主张已经退还，其应当提供证据予以证明，中通公司未提交证据证明其主张的事实，其应当承担不利的法律后果。中通公司关于无需退还押金的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。中通公司主张已支付陈志军2011年11月工资3000余元，但未提交证据予以证明，应当承担不利的后果。中通公司关于无需支付2011年11月工资差额的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。
　　关于解除劳动合同经济补偿一节。中通公司存在未及时足额支付工资、加班工资及未依法缴纳社会保险等情形，陈志军据此提出解除劳动关系，中通公司依法应当支付解除劳动关系经济补偿金。中通公司关于无需支付解除劳动合同经济补偿金的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
　　综上，中通公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　一审案件受理费10元，由陈志军和北京中通大盈物流有限公司各负担5元（均已交纳）；
　　二审案件受理费10元，由北京中通大盈物流有限公司负担（已交纳）。
　　本判决为终审判决。
 

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