赵磊与山东华泰汽车销售有限公司劳动争议上诉案

　　上诉人（原审原告）赵磊。
　　委托代理人徐景山，山东众英律师事务所律师。
　　委托代理人解卓飞，山东众英律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）山东华泰汽车销售有限公司。
　　法定代表人张旭东，董事长。
　　委托代理人秦念清。
　　上诉人赵磊因与被上诉人山东华泰汽车销售有限公司（以下简称华泰公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第2058号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院认定，2013年1月1日，华泰公司作为甲方，赵磊作为乙方，双方签订《山东华泰北京现代汽车内部承包经营协议》一份，该协议约定：“一、承包经营有效期：甲方同意将山东华泰汽车销售有限公司（北京现代汽车品牌）所有业务由乙方进行承包经营管理，承包期限为3年，自2013年1月1日至2015年12月31日止。二、承包经营范围及目标……目标：在合理时间段内，将4S店的经营、管理、服务提高并达到所在地4S店的良好水平；努力使经营费用合理化和经营利润最高化，实现对甲方的效益回报。三、工资及利润的约定：1、甲方支付给乙方工资：月利润×10%（月结清），当年利润超过120万时，超出部分按照利润20%计算补发给乙方（年结清）。2、经营费用不包括项……五、工资结算：1、自2013年1月1日至2013年3月31日止，甲方每月支付乙方工资12000元整，不计考核。2、自2013年4月1日至2015年12月30日止，甲方需要向乙方支付以下工资：……3、当月工资结算在10号之前财务出报表并双方签字认可，15号前结清，当年工资结算在次年1月15号前结清。拖延不结清，超期按照日3%支付乙方滞纳金。……六、甲方的权利和义务……3、要求乙方每月上报给甲方工作计划，甲方、乙方定期会晤的方式，对公司经营提出评议、建议和指导，就涉及双方利益的所有事务进行讨论，为经营管理环境的不断改善共同创造条件；4、甲方派驻助理、会计、出纳各一名统一管理、资金统一调配，统一安排对外审计及所得税汇算清缴等财务管理业务；七、乙方的权利和义务……4、投资、融资、担保、资产处置、大额资金支付（超过5万金额，商品车、备件除外）、重要经营事项调整须征得甲方同意；……6、严格执行企业财务会计制度……”该协议还约定了其他事项。
　　华泰公司审理中辩称其与赵磊之间为承包经营关系并不存在劳动关系，上述协议只能认定为承包经营协议，后其变更答辩意见为主张上述协议约定了双方的劳动权利义务，应当认定为双方签订了书面的劳动合同。赵磊则主张上述协议不具备劳动合同的必备条款，不能证明双方签订了书面的劳动合同，华泰公司应当向其支付未签订书面劳动合同的经济补偿金12000元。
　　赵磊主张2013年4月初，因华泰公司拖欠其2013年2月份及3月份工资，其主动离开华泰公司，双方解除了劳动关系。其主张依据双方签订的内部承包协议的约定，华泰公司拖欠其工资报酬的，应当按照日3%向其支付滞纳金，截止2013年4月16日，华泰公司应向其支付的2013年2月及3月份工资的滞纳金273600元。华泰公司则主张赵磊自2013年2月4号后无故不到单位工作，其系擅自离职，不应支付经济补偿金；赵磊2月4日后就没有上班，不应向其支付工资及滞纳金。
　　在原审法院限定期限内，华泰公司未能提交赵磊在职期间的工资及考勤情况。
　　原审另查明，赵磊曾向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、解除其与华泰公司之间的劳动关系并支付经济补偿金12000元。2、华泰公司向其支付2013年2月、3月份工资24000元，经济补偿金24000元，共计48000元。3、华泰公司向其支付2013年1月1日至3月31日期间双倍工资合计36000元。该委员会经审理，作出济槐劳人仲案（2013）37号《仲裁裁决书》，认为依照双方签订的经营协议规定，申请人即赵磊提出的请求事项不符合劳动人事争议仲裁委员会受理范围，因此裁决对申请人即赵磊的仲裁请求不予支持。赵磊对仲裁结果不服。诉至原审法院。
　　原审法院认为，双方当事人签订的《山东华泰北京现代汽车内部承包经营协议》，虽然名为承包经营协议，但该协议中的条款显示，赵磊工作的最终目的是实现华泰公司利润的最大化，表明赵磊的工作系华泰公司运营的一部分。华泰公司按月向赵磊支付工资报酬并对其进行考核，并派驻助理、审计、出纳等对赵磊进行监督，要求其遵守公司的财务制度等规章制度，说明赵磊从事华泰公司安排的有偿劳动并接受公司的管理，只是为激励其工作积极性，华泰公司赋予其了较大的权力。双方之间就协议履行发生争议后，赵磊先是以与华泰公司之间存在劳动争议为由向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，后又因对仲裁结果不服以劳动争议为由向原审法院提起诉讼；华泰公司在本案审理中先是辩称其与赵磊之间为承包经营关系并不存在劳动关系，后其又变更答辩意见为主张双方签订的协议约定了双方的劳动权利义务，应当认定为双方签订了书面的劳动合同。由此表明，赵磊与华泰公司对双方之间存在的劳动关系并无异议。因此从该《山东华泰北京现代汽车内部承包经营协议》的约定可以认定双方当事人之间存在劳动关系。
　　该协议载明了赵磊的工作期限、工作职责、工资报酬计算方式及双方当事人其他的劳动权利义务关系，虽然该协议欠缺部分劳动合同应具备的条款，但欠缺部分均可依据相关法律法规予以确定，故原审法院认定双方当事人之间签订的承包经营协议为书面劳动合同，该劳动合同签订的时间为2013年1月1日，期限为三年。故赵磊要求华泰公司向其支付2013年1月1日至2013年3月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额没有事实依据，原审法院不予支持。
　　双方当事人还对劳动关系解除的时间及原因存有争议，赵磊主张因单位拖欠工资，其于2013年4月初主动离职并解除了双方的劳动关系；华泰公司则主张赵磊于2013年2月4日自行离职。原审法院认为，华泰公司作为用人单位，应当向法院提交其掌握的证明劳动关系存续期间的证据，但在原审法院限定期限内，其未能就考勤情况等提交证据，故原审法院认定原被告双方劳动关系解除的时间为赵磊主张的2013年4月初。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。因华泰公司未提交证据证明其已经向赵磊支付了2013年2月及3月份的工资，故原审法院认定双方劳动关系解除的原因系因华泰公司未及时支付劳动报酬，赵磊主动辞职。赵磊在本案中原诉讼请求之一是要求解除其与华泰公司之间的劳动关系，后其表示放弃该项诉讼请求，因双方的劳动关系实际已于2013年4月初解除，故对其放弃该项诉讼请求原审法院予以准许。
　　关于2013年2月份及3月份的工资，依据双方签订的劳动合同约定，华泰公司在2013年1月至3月期间，应当每月向赵磊支付12000元。虽然华泰公司辩称赵磊未完成考核目标，不应支付该工资，但双方签订的劳动合同约定上述月份的工资不计考核，故其应当按照每月12000元的标准向赵磊支付工资。华泰公司未提交证据证明其已经支付了上述工资，故赵磊要求华泰公司向其支付2013年2月份工资12000元及2013年3月份工资12000元的诉讼请求原审法院予以支持。赵磊认可其收到了2013年1月份的工资12000元，故原审法院认定其劳动关系存续期间的平均工资为每月12000元。
　　关于解除劳动合同经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的（一）项的规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”可以要求用人单位支付经济补偿金。赵磊因华泰公司拖欠工资为由主动离职，故华泰公司负有向赵磊支付经济补偿金的义务。依据该法第四十七条第一款规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。基于以上规定，赵磊可以要求华泰公司向其支付半个月的平均工资作为解除劳动合同的经济补偿金，即6000元。赵磊主张12000元没有事实及法律依据，华泰公司应以原审法院确定的6000元为准向赵磊支付解除劳动合同经济补偿金。
　　关于赵磊要求的滞纳金273600元，其该项诉讼请求并未在劳动争议仲裁程序中提出申请，其应先向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故原审法院对其不予处理。
　　综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告山东华泰汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵磊支付2013年2月份工资12000元。二、被告山东华泰汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵磊支付2013年3月份工资12000元。三、被告山东华泰汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵磊支付解除劳动合同经济补偿金6000元。四、驳回原告赵磊要求被告山东华泰汽车销售有限公司向其支付2013年1月至3月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额36000元的诉讼请求。五、驳回原告赵磊要求被告山东华泰汽车销售有限公司向其支付273600元滞纳金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东华泰汽车销售有限公司负担。
　　上诉人赵磊不服原审判决上诉称：一、原审判决认为上诉人赵磊与被上诉人华泰公司之间签订的承包经营协议为书面的劳动合同，故对上诉人要求的未签订书面劳动合同要求支付双倍工资差额的诉讼请求不予支持错误。首先，根据《劳动合同法》第十七条之规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同法第十七条对劳动合同应具备的条款采用列举式予以明确，则说明上述条款缺一不可，而本案中，承包协议并未按照劳动合同法的规定载明应当具备的条款，故不能认定承包协议即为劳动合同。其次，原审法院认为欠缺部分均可依据相关法律予以确定，是对法律的随意扩张解释。根据我国法律规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，是当事人合意的结果。根据民法意思自治的原则，合同的订立只要不违反法律的强制性规定即为合法有效的合同，合同的内容因当事人合意的自由及不确定性，故法律并未限制合同的具体内容，而是对订立的原则作以限制。劳动合同作为合同的一种，在劳动合同法中亦是对劳动合同的订立应具备的条款予以列举，而未对条款的具体约定内容予以确定，则说明条款内容的不确定性及考虑当事人的意思自治原则。原审法院认为根据法律即可确定欠缺的劳动合同条款的内容，是对法律的随意扩张解释，由此认定双方当事人签订了劳动合同属于事实认定错误。二、原审法院认定“上诉人于劳动争议时未对滞纳金273600元提出仲裁申请，应先向劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，故对该部分不予处理”系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，上诉人主张的工资及滞纳金是紧密相连不可分割的，关于滞纳金本案应当合并审理。综上所述，原审事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判，诉讼费由被上诉人承担。
　　被上诉人华泰公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
　　经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，双方当事人对是否存在劳动关系无异议，但对双方签订的《山东华泰北京现代汽车内部承包经营协议》能否视为是双方的书面劳动合同存有争议。本院认为，首先，《劳动合同法》第八十二条针对实践中劳动合同签订率低增设了二倍工资的惩罚，该二倍工资差额的性质并非劳动者的劳动所得而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒。二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。其次，双方当事人签订的《山东华泰北京现代汽车内部承包经营协议》，虽然名为内部承包经营协议，但该协议载明了赵磊的工作期限、工作职责、工资报酬计算方式及双方之间其他的劳动权利义务关系，上述协议已经具备劳动合同的要件，能够明确双方的劳动关系及权利义务，实现了书面劳动合同的功能。因此，原审法院认定双方当事人之间签订的承包经营协议为书面劳动合同并驳回上诉人赵磊要求被上诉人华泰公司支付双倍工资差额正确，本院予以确认。上诉人赵磊请求华泰公司支付欠付工资的滞纳金，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人赵磊之上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费10元，由上诉人赵磊负担。
　　本判决为终审判决。
 

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