长沙拓沃工程机械设备有限公司与龚磊劳动争议纠纷上诉案

　　上诉人（原审被告）：长沙拓沃工程机械设备有限公司。
　　法定代表人：张鹏，该公司总经理。
　　委托代理人：王鼎彧。
　　被上诉人（原审原告）：龚磊。
　　委托代理人：曾邵华，北京中银（长沙）律师事务所律师。
　　上诉人长沙拓沃工程机械设备有限公司（以下简称拓沃公司）因与被上诉人龚磊劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2014）开民一初字第01066号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院认定：龚磊于2013年9月11日到拓沃公司工作，从事数控切割机操作工作。龚磊与拓沃公司之间未签订劳动合同，拓沃公司未替龚磊缴纳社会保险。拓沃公司由其财务人员李尚（系拓沃公司法定代表人张某之妻）发放龚磊工资，2013年11月9日支付工资2475元，2013年12月12日支付工资4590元，2014年1月17日支付工资5005元。2014年1月17日龚磊离职。龚磊以拓沃公司的行为违反《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为：拓沃公司为龚磊补缴社保；拓沃公司向龚磊支付未签劳动合同的双倍工资；拓沃公司向龚磊支付2013年12月份和1月份工资共计4950元。2014年1月26日拓沃公司支付龚磊工资2295元。2014年3月21日长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）开劳仲案字第［19］号仲裁裁决书，认为龚磊无有效证据证明与拓沃公司存在劳动关系，裁决驳回龚磊的仲裁请求。另龚磊主张其与拓沃公司口头约定工资为150元／天，加班工资另算。龚磊主张2013年11月9日支付的2475元为2013年9月份的工资，2013年12月12日支付的4590元为2013年10月份工资，2014年1月17日支付的5005元为2013年11月份的工资，2014年1月26日拓沃公司支付的2295元为2013年12月份工资。龚磊明确其诉请的未发工资为2014年1月至2014年1月17日期间的工资，计为2550元（17天×150元／天）。另拓沃公司提供长沙市社会保险费征缴管理中心出具的龚磊社保应缴实缴情况表，此表右上角印章上写有：“用于证明该人领取失业保险金，从2013年11月开始”，拟证实龚磊从2013年11月份起就已经在领取失业保险金，龚磊并非拓沃公司公司员工。龚磊对此质证，该情况表只能证实龚磊社保的应缴实缴情况，右上角所写文字系盖章后添加，不能证实龚磊领取了失业保险金。拓沃公司没有为龚磊缴纳社会保险，就算龚磊领取了失业保险金，也不能排除龚磊在与拓沃公司有劳动关系的同时领取了失业保险，不能证明双方之间没有劳动关系。
　　原审法院另认定：拓沃公司提供社保应缴实缴情况表右上角所写：“用于证明该人领取失业保险金，从2013年11月开始”笔迹覆盖于“参保证明专用”印章之上。
　　原审法院认为：1、关于龚磊要求拓沃公司支付未签劳动合同的双倍工资14905元及龚磊要求拓沃公司支付2013年12月及2014年1月份工资共计4950元诉讼请求。龚磊自2013年9月11日到拓沃公司工作，此事实有龚磊提供的职工就餐卡，工作服照片，证人胡伟某、拓沃公司法定代表人张某与李尚的结婚证明，李尚2013年11月9日、2013年12月12日、2014年1月17日、2014年1月26日转账给龚磊的网上银行电子支付回单相互佐证，法院予以确认。龚磊未与拓沃公司签订书面劳动合同，应视为拓沃公司自2013年9月11日用工之日起即与龚磊建立了劳动关系。拓沃公司提供的长沙市社会保险费征缴管理中心出具的龚磊社保应缴实缴情况表，只能证实龚磊社保的应缴实缴情况，此表右上角印章上所写：“用于证明该人领取失业保险金，从2013年11月开始”笔迹覆盖印章，不能证实龚磊从2013年11月份起就已经在领取失业保险金。即使龚磊领取了失业保险金，龚磊再就业同时领取失业保险，可由劳动保障行政部门另行处理，不能以此排除龚磊与拓沃公司存在劳动关系。故对拓沃公司提出的龚磊与拓沃公司之间没有劳动关系的诉讼主张，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，拓沃公司应当自用工之日起一个月内与龚磊订立书面劳动合同，因拓沃公司直至2014年1月17日龚磊离职，均未与龚磊签订书面劳动合同，拓沃公司应当向龚磊支付2013年10月11日至2014年1月17日期间的双倍工资。拓沃公司作为用人单位，拒不提供龚磊工资支付具体构成证明及考勤记录，自2013年9月11日至2013年12月31日，计3个月又20日，拓沃公司实发龚磊工资为14365元，龚磊月平均工资可计算为3917元{14365元÷［3月＋（20天÷30天／月）］}。故拓沃公司应支付龚磊2014年1月1日至2014年1月17日的未发工资为3062元{［17天×（3917月÷21.75天／月）］，龚磊主张其未发工资为2550元，属于对其权利的自由处分，法院予以认可。拓沃公司应支付龚磊2013年10月11日至2014年1月17日期间的双倍工资为14440元（4590元＋5005元＋2295元＋2550元）。2、关于龚磊要求拓沃公司支付经济补偿金2250元的诉讼请求，因拓沃公司未依法替龚磊缴纳社会保险，龚磊要求解除劳动合同并支付劳动补偿金，法院予以支持。龚磊在拓沃公司工作不足六个月，拓沃公司应支付龚磊半个月的工资作为经济补偿金，计1959元（3917元／月÷2）。3、关于龚磊要求拓沃公司补缴社会保险费的诉讼请求，此项争议不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，法院不予审查。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，原审法院判决：1、拓沃公司在判决书生效之日起十日内向龚磊支付2013年10月11日至2014年1月17日期间的双倍工资的另一倍工资14440元。2、拓沃公司在判决书生效之日起十日内向龚磊支付拖欠的工资2550元。3、拓沃公司在判决书生效之日起十日内向龚磊支付经济补偿金1959元。4、驳回龚磊其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由拓沃公司承担。
　　上诉人拓沃公司不服原审判决，上诉称：1、龚磊并非拓沃公司的员工，2013年11月至今其一直于长沙市劳动与社会保障局领取失业保险金，一直处于领取失业保险金的状况之中。2、即使法院认定龚磊与拓沃公司存在劳动关系，其工资为计时工资（150元／天），原审法院对经济补偿金和二倍工资的计算也是错误的。因此，请求二审法院依法改判。
　　被上诉人龚磊辩称：1、龚磊从2013年9月11日就开始到拓沃公司工作，但是工作到2014年1月17日双方都没有签订劳动合同。2、拓沃公司也没有为龚磊购买失业保险，并拖欠龚磊工资。综上，请求二审法院维持原判。
　　本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
　　本院认为，根据双方当事人提交的上诉意见和答辩意见以及在二审庭审中发表的辩论意见，本案的争议焦点为：1、拓沃公司与龚磊是否存在劳动关系。2、原审法院对拓沃公司支付龚磊的经济补偿金和二倍工资未支付部分的数额认定是否有误。
　　关于焦点一。经审查，龚磊提供的职工就餐卡、工作服照片、证人胡伟的证言以及拓沃公司法定代表人张某的妻子李尚发放工资的网上银行电子支付回单，足以证明自2013年9月起龚磊在拓沃公司工作。龚磊在再就业后还领取了失业保险，该行为应由劳动保障行政部门另行处理，但不能以此排除龚磊与拓沃公司存在劳动关系。故上诉人拓沃公司提出的龚磊与拓沃公司之间没有劳动关系的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
　　关于焦点二。经审查，第一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，龚磊在拓沃公司工作时间不满12个月，拓沃公司已支付龚磊2013年9月11日至2013年12月31日3个月又20日的工资共计14365元，因此，原审法院根据上述事实和法律认定龚磊在拓沃公司工作期间的月平均工资为3917元正确，本院予以确认。原审法院根据龚磊在拓沃公司工作不足六个月的事实，判决拓沃公司应支付龚磊半个月的工资1959元作为经济补偿金并无不当。故上诉人拓沃公司提出的原审法院对本案经济补偿金的计算是错误的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。第二、关于二倍工资计算基数的确定，如双方劳动合同月工资有约定的按照约定，没有约定的应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为二倍工资的计算基数；仍无法确定的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。本案中，龚磊与拓沃公司口头约定龚磊在该公司工作的工资为150元／天，加班工资另算。因此，龚磊在拓沃公司工作期间的基本工资应为3262.50元（150元／天×21.75天）。故上诉人拓沃公司应支付龚磊2013年10月11日至2014年1月17日期间未签订劳动合同的二倍工资未支付部分的工资为10687.50元（3262.50元×3＋6天×150元／天）。上诉人拓沃公司提出的原审法院对本案二倍工资的计算是错误的上诉意见成立，本院依法予以纠正。
　　综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，判处不当，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
　　一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第01066号民事判决第二项、第三项，即：长沙拓沃工程机械设备有限公司在本判决书生效之日起十日内向龚磊支付拖欠的工资2550元；长沙拓沃工程机械设备有限公司在本判决书生效之日起十日内向龚磊支付经济补偿金1959元；
　　二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第01066号民事判决第一项、第四项；
　　三、长沙拓沃工程机械设备有限公司在本判决书生效之日起十日内向龚磊支付2013年10月11日至2014年1月17日期间的二倍工资的未支付部分10687.50元；
　　四、驳回龚磊的其他诉讼请求。
　　本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙拓沃工程机械设备有限公司承担10元，龚磊承担5元。
　　本判决为终审判决。
 

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