张玉清与中铁十九局集团第五工程有限公司劳动争议纠纷上诉案

　　上诉人（原审原告）：张玉清。
　　委托代理人：赵世成，辽宁生生律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第五工程有限公司。
　　法定代表人：王必军，该公司董事长。
　　委托代理人：刘国华。
　　委托代理人：杨志林。
　　原审原告张玉清与原审被告中铁十九局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十九局第五公司）劳动争议纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年6月20日作出（2014）金民初字第1019号民事判决。张玉清不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人张玉清的委托代理人赵世成，被上诉人中铁十九局第五公司的委托代理人刘国华、杨志林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告张玉清一审诉称：原告于1990年经铁道部十九局招工为铁道部第十九局第五工程处职工，并先后随被告在辽宁盘锦等地项目部工作，1997年被告安排原告到被告的下属企业重庆工程公司工作，1999年5月，重庆工程公司由九公司接管，原告的劳资关系转入被告下属九公司。由于市场变化，被告下属九公司没有工程施工，2000年1月，被告下属重庆九公司通知原告回家休息等候上班通知，并告知原告休息期间发放最低生活费和缴纳社会保险。原告在离开公司后一直等待被告从新安排工作，并多次找到被告，被告总以各种理由推脱。直到2013年8月，原告到被告处办理退休手续时得知，被告在2001年已经将原告除名，理由为原告无故旷工，不服从调配，但实际情况是原告从未收到被告的任何复工通知，无法到被告处工作。被告是在原告不知情的情况下作出的决定，剥夺了原告申辩权利，原告的档案一直在被告处保管，因此，原、被告劳动关系至今存在。在劳动关系存续期间，被告一直没有向原告发放原告自1997年8月至1999年12月的工资，也没有支付原告任何生活费，且被告从2001年开始停缴了原告的社会保险。现依据相关法律法规向人民法院提起诉讼。请求法院判令：1、依法撤销被告对原告作出的除名决定，确认原、被告自1990年1月始至2013年1月18日止具有劳动关系；2、判令被告自欠缴原告社会保险之日始为原告缴纳社会保险至原告退休之日止（具体数额以社保机构核定数额为准）；3、判令被告向原告支付工资43500元（自1997年8月1日始至1999年12月31日止）；4、判令被告向原告支付生活费64580元（自2000年1月1日始至2013年1月18日止）
　　被告中铁十九局第五公司一审辩称：1、因为原告旷工9个月，被告对原告作出除名决定有效，双方于2001年3月份已经终止劳动关系，被告对张玉清除名决定是有效的。2、由于原告下落不明导致无法第一时间送达对原告出具除名决定书，这种情况在当时是普遍存在。
　　一审法院审理查明：原告于1990年经铁道部十九局招工为铁道部第十九局第五工程处职工，1999年10月21日，铁道部第十九工程局将原告调转到第九工程公司，在调转“工资介绍信”中注明“此工资关系起薪时间为到九公司报道之日起执行”。2000年9月6日，第九工程公司向第十九工程局劳资科提出“建议对王先林等长期不归队人员做除名处理的申请报告”报告中第二条载明“陈元礼、张玉清去年自调到我公司重庆办事处工作，今年元月以来，二人不服从公司安排，无故旷工9个月，至今查无音讯，建议对二人除名处理”。2001年3月5日被告中铁第十九工程局第五工程处劳处（2001）29号文件作出对原告除名的决定。另查，1、因劳动报酬争议纠纷，被告于2014年3月21日向大连金州新区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2014年3月21日，作出大金劳人仲裁（2014）420号仲裁裁决书，原告不服诉至本院。2铁道部第十九工程局第五工程处改制后更名为中铁十九局集团第五工程有限公司。
　　一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张2000年1月被告口头通知原告在家待岗等待通知，但未能提供有效证据予以证明，对此本院不予采信。原告自述1999年3月自动离职与被告陈述的旷工事实一致，本院予以采信，因此，原告对被告要求给付原告自1997年8月1日始至1999年12月31日工资的诉请，原告应当于法定期限内主张权利，原告在2013年11月26日向劳动仲裁机构提起仲裁申请，其申请已经超过劳动争议申请裁定的一年时效期间，不应得到支持。对于原告提出的被告未将出名决定送达原告，故除名决定违反法定送达程序，应当予以撤销的主张，因原告自动离职，且离职后与被告在无联络，故对被告主张向原告送达不能的意见，本院予以采信。综上，原告的诉请与事实和法律相悖，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若的若干规定》第二条之规定，判决如驳回原告张玉清的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告张玉清负担。
　　张玉清的上诉理由及请求是：上诉人2000年1月之前一直在被上诉人处工作，被上诉人也认可这一事实。上诉人在一审时提供了《工人调转介绍信》，该证据一审法院已经予以采信，结合被上诉人作出的《除名决定》，可以充分证明上诉人于1999年10月在被上诉人的安排下，进行了工作调动。一审法院却错误的根据陈元礼的笔录认定上诉人在1999年3月自动离职；被上诉人在2001年3月5日对上诉人作出除名决定，未向上诉人送达，应属无效，依法应当撤销。上诉人与被上诉人至今存在劳动关系，在劳动关系存续期间，上诉人主张的权利没有超过仲裁时效；被上诉人对上诉人作出的除名决定不符合相关规定。被上诉人认为其制定的《第五工程处职工管理办法》经过职代会讨论通过，并且经过公示。但被上诉人对其主张并没有提供任何的证据加以证明，应该承担举证不能的法律后果，该办法不能作为处罚上诉人的合法依据。
　　中铁十九局第五公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人对上诉人作出的除名决定合法有效。双方劳动关系已经终止。除名合法，上诉人旷工行为属实，在2002年在另案中陈元礼，也就是上诉人丈夫在2012年3月10日为上诉人代理律师出具的书面材料证明夫妻两人是同时离职的，其自述是自动离职可以证明本案的事实。调查笔录是2002年3月10日，被上诉人因上诉人旷工对其除名符合事实。对上诉人没有送达除名决定不影响除名决决定的的效力，法律没有强制规定除名决定需要书面送达，被上诉人的企业规定证明了除名不必然送达，被上诉人是按照程序对上诉人出除名。按照最高人民法院司法解释第19结实截解释的规定，我们按照企业内部规章制度对上诉人进行除名决定是符合法律规定的。自2001年除名后被上诉人通过很多方式对上诉人进行送达，上诉人不可能不知道。截至2013年8月之前被上诉人也没有收到上诉人主张权利的任何请求，说明上诉人对除名是知道的而且没有异议的。上诉人提到的复函并不适用于本案，此复函属于答复意见，本案并不适用。双方劳动关系已经终止，根本不存在争议。上诉人陈述于1999年初自动离职，被上诉人按照规定程序对上诉人进行除名，两者行为结合构成了劳动关系的合法解除。五、虽然上诉人的档案至今在被上诉人处保管，但不能视为劳动关系至今存在。对上诉人除名后被上诉人曾想上诉人的档案移交辽宁省劳动关系管理部门，但是因为要每年收取300元的保管费用，被上诉人承担不起，所以由被上诉人带为保管。二、被上诉人没有拖欠上诉人的工资。三、上诉人没有提供劳动，不存在补发工资的前提，从1999年初上诉人自动离职被上诉人没有义务发放工资。四、上诉人的仲裁时效超过时效，应该驳回。一审判决正确，请求驳回上诉。
　　本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
　　本院认为，本案争议焦点在于上诉人张玉清2000年1月之后是在家待岗还是自动离职及其相关诉请是否超过仲裁时效的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人张玉清主张2000年1月，被上诉人中铁十九局第五公司通知其在家待岗等待通知，但上诉人张玉清未能在诉讼中提供被上诉人中铁十九局第五公司同意其在家待岗的有效证据予以证明其主张。故本院对上诉人张玉清的该项主张不予支持。上诉人张玉清不能证明被上诉人中铁十九局第五公司同意其在家待岗的证据，其未到被上诉人中铁十九局第五公司处工作已确认为事实，被上诉人中铁十九局第五公司依据上述事实对上诉人张玉清予以除名并无不当。上诉人张玉清请求被上诉人中铁十九局第五公司支付自1997年8月1日至1999年12月31日工资及其未在被上诉人中铁十九局第五公司处工作期间生活费的诉请，因被上诉人已于2001年3月5日作出了对上诉人予以除名的决定，上诉人应当于法定期限内主张权利，上诉人在2013年11月26日向劳动仲裁机构提起仲裁申请，其申请已经超仲裁时效。一审法院不予支持符合法律规定。关于上诉人张玉清提出被上诉人中铁十九局第五公司未将出名决定送达的问题，因上诉人张玉清长期不到被上诉人中铁十九局第五公司工作，且长期不与被上诉人中铁十九局第五公司联络，应视为其知道与被上诉人解除了劳动关系，上诉人张玉清认为不知道双方劳动关系已解除不是事实，本院不予采信。故其关于被上诉人中铁十九局第五公司作出的除名决定并未送达因而程序违法的主张本院不予支持。关于上诉人张玉清提出的被上诉人中铁十九局第五公司应为其补缴社会保险一节，该诉讼请求不属于劳动争议受案范围，故本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第第一款（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费10元，由上诉人张玉清承担。
　　本判决为终审判决。
 

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