顾云生与南通汽运实业集团有限公司海门分公司劳动争议申请案

　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）：顾云生。
　　委托代理人：刘卫斌。
　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南通汽运实业集团有限公司海门分公司。
　　负责人：汤永辉，该公司经理。
　　委托代理人：奚卫国，江苏诚谨律师事务所律师。
　　委托代理人：施建国。
　　再审申请人顾云生因与被申请人南通汽运实业集团有限公司海门分公司（以下简称汽运集团海门公司）劳动争议一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民终字第1111号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
　　顾云生申请再审称：（一）原一、二审法院认定顾云生加班的事实不清。一审法院错误认定顾云生没有加班的证据，二审法院虽然认定双方当事人对加班事实没有争议，却不查明加班时间。首先，顾云生提供了2009年-2012年《海门分公司公车公营单人作业卡》，与汽运集团海门公司提供的《2011年1月1日至2011年12月31日顾云生工作时间以及行驶里程和时间》、《2012年1月1日至2012年12月31日顾云生工作时间以及行驶里程和时间》电脑数据文档资料完全一致，是汽运集团海门公司却拒不提供电脑数据文档资料，以致未能核对。其次，根据工作流程，2009年-2010年，顾云生按一天的工作流程，起码工作12小时，甚至12小时30分钟，但汽运集团海门公司却声称驾驶员每天工作时间为8小时。二审法院调查时已经涉及相关事实，判决时却不再作任何表述。根据计算，顾云生自2009年-2012年合计延长工作时间4000小时，折算工作日为500天，休息日工作时间1848小时，折算工作日231天。（二）原一、二审法院认定汽运集团海门公司已经支付加班工资的事实缺乏证据证明。首先，一审法院既认定顾云生没有加班的证据，又认定顾云生的加班工资已经发放，本身自相矛盾。二审法院同样没有依据就认定加班工资已经发放。加班工资的支付，应当由汽运集团海门公司举证证明，二审法院凭何认定加班工资已经发放？其次，原一、二审法院将里程、营收超定额工资作为加班工资认定是违法的。根据《南通汽运集团海门分公司2012年公车公营经济责任考核办法》的规定，驾驶员的月工资由以下部分组成：1.基础工资；2.技能工资；3.行车津贴；4.安全行车和文明服务奖100元；5.效益工资（定额工资和超定额工资）定额行车公里、营收：完不成定额的效益工资按同比例考核，超定额部分按计效工资百分比的150%考核，计算效益工资的行车里程必须是实际行车里程；6.燃料、配件、轮胎等考核；7.本企业工龄工资；8.出勤工资。此证据表明，一、二审法院认定的所谓加班工资实际上是效益工资。另外，上述考核办法还规定，驾、乘人员的法定假日的加班工资按公司经济责任制考核规定执行，可见，加班工资的支付另有规定和标准。第三，汽运集团海门公司规定的里程定额需要12小时才能完成，违反《江苏省工资支付条例》第十一条“确定、调整劳动定额应当使本单位同岗位百分之九十以上劳动者在法定时间内能够完成”的规定，还违反劳办发（1994）289号文件第四十一条“延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”的规定。具有违法性。第四，超定额里程证明驾驶员在休息日加班。每天工作12小时才能完成定额，那么超出定额的部分只能是休息日加班，应按标准工资的200%予以支付。第五，超营收而增加的工资与加班时间没有关系，但与劳动强度有关，是对劳动强度增加而支付的报酬，计算成加班工资显然不当。（三）原一、二审法院将顾云生请求汽运集团海门公司赔偿非法扣押安全风险保证金2万元共4年1个半月的经济损失4916元的诉讼请求变更成赔偿保证金利息损失，适用法律不当，程序违法。首先，缴纳保证金是汽运集团海门公司设计的陷井，并非顾云生自愿。其次，缴纳保证金自2008年即已实行，二审法院所依据的国务院的规定于2010才颁布实施，显然适用法律不当。第三，顾云生主张的是银行贷款利率，同一家法院，同一个审判人员徐卫宁审理，同样的事实，在（2012）门民初字第0629号鲁海荣诉汽运集团海门公司安全保险金赔偿损失纠纷一案的民事判决中是按银行贷款利率计算的，但本案中却又不遵循处理。（四）原一、二审法院还对顾云生提交的证据不出具收据，属于程序违法。综上，依法请求对本案进行再审。
　　本院经审查查明：顾云生系汽运集团海门公司退休职工，于2013年2月15日退休。退休前，顾云生在汽运集团海门公司从事公交车辆驾驶员工作。2008年12月25日，顾云生缴纳了2万元“安全风险保证金”。2013年2月7日，汽运集团海门公司发还了2万元“安全风险保证金”，支付了利息550元。2013年4月3日又自愿支付利息700元。工作期间，顾云生每月工资由汽运集团海门公司根据公司考核办法、分配方案及顾云生上班时间、行驶里程、营运收入等考核后于下月发放。为加班工资等事宜，顾云生于2013年2月4日向汽运集团海门公司及海门市劳动监察保障大队提交了书面材料。后于2013年3月7日向海门市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。该仲裁委于同年3月11日作出海劳人仲不字（2013）第14号不予受理通知书，以顾云生已享受退休待遇，决定不予受理。顾云生不服，遂向一审法院提起诉讼，请求判令：1、汽运集团海门公司支付顾云生2009年1月至2012年12月工作日延长工作时间加班工资、休息日加班工资88965元；2、赔偿顾云生因汽运集团海门公司非法扣押的“安全风险保证金”20000元4年1个半月的经济损失5666元。
　　一审法院认为，对加班工资的争议申请仲裁的时效为一年，顾云生在2013年2月办理退休、与汽运集团海门公司终止劳动关系后，才提起加班工资争议，显然2012年3月以前的加班工资已超过申请仲裁时效，故不予理涉。劳动者主张加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任。现顾云生提供的证据，并不能证明顾云生加班的事实。且顾云生从事的是公交车驾驶员工作，每天上班的时间、路线、里程都是相对固定的，汽运集团海门公司根据行业特性，制定的以实际行驶里程数及营运收入等计算工资报酬的考核办法和分配方案，符合相关规定，且在实际执行中双方均无异议，应作为双方定额工资制度执行。按照该考核办法和工资分配方案，顾云生加班的，车辆行驶的里程数、营收必然增加，其超出定额的部分已按定额标准的二倍计入工资收入。因此，顾云生的加班工资已经包含在里程工资和营收工资中，并且已经全部发放。顾云生自行估算的加班加点工资无相应的依据，因此，对顾云生的该项诉讼请求不予支持。汽运集团海门公司作为高危行业的经营企业，为加强安全意识，防范风险，在政策许可、员工自愿的情况下，试行安全风险抵押金制度，并无不当，也不为法律所禁止。在缴纳风险抵押金时，双方亦未约定支付利息，现汽运集团海门公司已自行退还并自愿支付一定利息，故不予理涉。顾云生主张汽运集团海门公司非法扣押风险保证金，无证据证明，应不予采信。因此，对顾云生要求汽运集团海门公司赔偿利息损失的诉讼请求亦不予支持。综上，该院判决：一、驳回顾云生要求汽运集团海门公司支付2009年1月至2012年12月延时、休息日加班工资88965元的诉讼请求；二、驳回顾云生要求汽运集团海门公司赔偿经济损失5666元的诉讼请求。
　　顾云生不服一审判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。
　　二审法院另查明，顾云生于2009年签署《驾驶员安全、运纪承诺书》，表示自愿交纳2万元，并承诺本人违反安全、运纪有关规定时可从保证金中扣付违约金，造成实际损失超过保证金数额时按实赔偿。
　　二审判决：驳回上诉，维持原判。
　　本院认为：汽运集团海门公司与顾云生之间建立劳动关系，顾云生的劳动报酬是按照《公车公营经济责任考核办法》的规定来发放的。顾云生在工作期间并没有对考核办法提出异议，双方也已经按考核办法的规定实际履行。目前，顾云生并未能提供证据证明汽运集团海门公司没有按照上述的规定来办理。本案中，顾云生虽有加班事实存在，但是双方约定的劳动报酬并不是按工作时间来计算的。顾云生的劳动报酬是由以下部分所组成：1.基础工资；2.技能工资；3.行车津贴；4.安全行车和文明服务奖100元；5.效益工资（定额工资和超定额工资）：完不成定额的效益工资按同比例考核，超定额部分按计效工资百分比的150%考核，计算效益工资的行车里程必须是实际行车里程；6.燃料、配件、轮胎等考核；7.本企业工龄工资；8.出勤工资。因此，顾云生要求以工作时间来计算劳动报酬并不符合双方最初的约定，也不符合行业惯例。特别是从考核办法来看，汽运集团海门公司所支付的劳动报酬中实际上是包括加班在内的，即使扣除加班的因素，其所给付的劳动报酬也不低于当地的最低工资标准，因此考核办法的规定不违反国家法律和行政法规的强制性的规定，双方应当按照约定来履行各自的义务。在此情况下，顾云生要求在取得考核办法所规定的劳动报酬之外再计算法定工作时间之外的加班工资，其主张不能成立。关于顾云生因缴纳安全风险保证金2万元而主张损失的问题，用人单位收取安全风险保证金并不违反法律的强制性规定，而且双方就缴纳期间也没有约定按银行贷款利率计算利息，因此，顾云生要求按银行贷款利率计算损失的请求缺乏法律依据，本院不予支持。
　　综上，顾云生的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
　　驳回顾云生的再审申请。
 

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