桑德科技（重庆）有限公司与古应梅劳动合同纠纷上诉案

　　上诉人（原审被告）：桑德科技（重庆）有限公司。
　　法定代表人：王长征，该公司董事长。
　　委托代理人：赵华，重庆互邦律师事务所律师。
　　委托代理人：梁晖，重庆互邦律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：古应梅。
　　委托代理人：周湘。
　　上诉人桑德科技（重庆）有限公司（以下简称桑德公司）与被上诉人古应梅劳动合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年7月16日作出（2014）渝北法民初字第07876号民事判决，桑德公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈瑜担任审判长，代理审判员康炜主审，与审判员李盛刚组成合议庭于2014年9月25日对本案进行了审理，桑德公司的委托代理人赵华、梁晖，古应梅及其委托代理人周湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　一审法院审理查明：在古应梅举示的期限为2013年7月19日起至2016年8月17日止的劳动合同文本（古应梅为乙方，桑德公司为甲方）中有以下内容：乙方的工作内容（岗位或工种）清洁工，工作地点服从公司安排；除因乙方不胜任工作，甲方可以依法调整其工作内容外，变更劳动合同，双方应当采用书面形式。
　　2014年4月16日，桑德公司作出《解除劳动合同通知书》，该通知书主要内容有：现由于你不服从公司领导安排（车间二楼清洁岗位调整到车间三楼清洁岗位），根据劳动合同法的规定，经公司领导批准依法与你解除原劳动合同。现特通知古应梅同志，原劳动合同于2014年4月17日正式解除。庭审中，古应梅称不服从安排是有原因的，因工作地点变动后古应梅的工作量大幅增加，桑德公司称其解除劳动关系理由为古应梅严重违反公司规章制度，古应梅具体违反的规章制度为桑德公司员工手册第四十三条“对上级安排的工作或有期限的工作，无故未能如期完成，以致影响公司利益者”的规定。
　　庭审中，双方共同确认以下内容：古应梅入职时间为2011年6月10日；双方劳动关系解除时间为2014年4月17日；桑德公司有工会；古应梅2013年4月至2014年3月期间的每月实发工资分别为771元、2161元、2040元、1045元、1132元、1132元、1856元、3212元（其中包含2014年春节慰问金1000元）、1699元、1590元、854元、1920元。
　　庭审中，古应梅称其解除劳动关系前12个月平均工资按照实发工资计算（无论每月实发工资数额为多少）。
　　2014年5月4日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出超期未作出受理决定证明书（编号：20140224），后古应梅遂起诉至一审法院。
　　古应梅一审诉称：古应梅于2011年6月10日进入桑德公司，在清洁工岗位上工作至2014年4月16日被单方解除劳动关系为止。古应梅在解除劳动关系前月平均工资为1935元。在桑德公司工作期间，桑德公司没有依法为古应梅缴纳社会保险，也未安排古应梅带薪休年假，现为维护古应梅合法权益，遂请求法院判令：桑德公司支付古应梅违法解除劳动关系的赔偿金11610元（1935元／月×3个月×2）。
　　桑德公司一审辩称：古应梅2011年6月10日进入桑德公司工作，古应梅不服从公司的管理安排，严重违反公司规章制度，桑德公司解除与古应梅的劳动关系合法，不应支付赔偿金，古应梅在桑德公司担任清洁工一职，因桑德公司三楼清洁工离职，桑德公司遂将古应梅的工作地点由车间二楼调整到同一车间三楼，但是古应梅不服从桑德公司的工作调整，经相关人员做思想工作后仍表示拒绝，态度恶劣，桑德公司遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与古应梅的劳动关系，解除理由为古应梅严重违反公司规章制度。
　　一审法院认为，本案争议焦点在于桑德公司是否违法解除与古应梅的劳动关系？首先，桑德公司系以古应梅违反员工手册第四十三条“对上级安排的工作或有期限的工作，无故未能如期完成，以致影响公司利益者”的规定解除与古应梅的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”的规定，因桑德公司并无证据证明其员工手册对古应梅履行了公示程序，且桑德公司亦无证据证明桑德公司的行为符合“对上级安排的工作或有期限的工作，无故未能如期完成，以致影响公司利益者”的规定，因此桑德公司解除与古应梅劳动关系的行为在实体上不得不谓违法；其次，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，因桑德公司系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除与古应梅劳动关系，但桑德公司并无证据证明其已按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定事先通知了工会，故桑德公司解除劳动关系的行为在程序上为违法。综上，桑德公司解除与古应梅劳动关系的行为存在实体违法与程序违法，故一审法院确认桑德公司违法解除与古应梅的劳动关系。
　　对于古应梅解除劳动关系前12个月的平均工资，因古应梅称其解除劳动关系前12个月平均工资按照实发工资计算，故古应梅解除劳动关系前12个月的平均工资为1618元／月［（771元＋2161＋2040元＋1045元＋1132元＋1132元＋1856元＋3212元＋1699元＋1590元＋854元＋1920元）÷12月，四舍五入，取整数］。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，桑德公司应向古应梅支付违法解除劳动关系的赔偿金9708元（1618元／月×3月×2）。
　　一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、桑德科技（重庆）有限公司于本判决生效后3日内支付古应梅违法解除劳动关系的赔偿金9708元；二、驳回古应梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费，一审法院不予收取。”
　　桑德公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，改判驳回古应梅的诉讼请求或发回重审；2、二审案件受理费由古应梅负担。主要事实和理由：我司工会正在筹建中，还没有正式注册，一审判决认定我司解除古应梅劳动合同时未事先通知工会与事实不符，我司系合法解除与古应梅的劳动关系，不应向古应梅支付违法解除劳动合同的赔偿金。
　　古应梅二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
　　二审中，桑德公司向本院提交以下新证据：1、重庆市渝北区总工会渝北建（2014）110号《重庆市渝北区总工会关于成立工会的批复》；2、重庆市渝北区总工会渝北建（2014）111号《重庆市渝北区总工会关于同意选举结果的批复》。拟证明2014年4月16日桑德公司作出《解除劳动合同通知书》时，桑德公司尚未成立工会。
　　古应梅的质证意见为：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案无关。
　　本院认证如下：对于桑德公司二审举示的重庆市渝北区总工会渝北建（2014）110号《重庆市渝北区总工会关于成立工会的批复》以及重庆市渝北区总工会渝北建（2014）111号《重庆市渝北区总工会关于同意选举结果的批复》，具有真实性、合法性，且能证明重庆桑德科技有限公司工会委员会于2014年8月20日经重庆市渝北区总工会同意成立，与本案具有关联性，古应梅否认上述证据的关联性与事实不符，本院不予采信。
　　根据本院以上论证，本院认定：2014年8月20日，重庆市渝北区总工会作出渝北建（2014）110号《重庆市渝北区总工会关于成立工会的批复》，同意桑德公司成立重庆桑德科技有限公司工会委员会，2014年8月22日，重庆市渝北区总工会作出渝北建（2014）111号《重庆市渝北区总工会关于同意选举结果的批复》，同意桑德公司工会委员会的选举结果。
　　另查明，一审中，桑德公司举示了《人事异动表》，证明桑德公司给古应梅调岗后，工作性质、工作量、待遇均不变。古应梅的质证意见是：真实性无异议。工作岗位从二楼调整到三楼工作量会大幅度增加，因为之前古应梅就是从三楼调整到二楼的。
　　2014年4月初，桑德公司以工作需要的事由将古应梅的工作岗位从二楼清洁工调整到三楼清洁工，并要求古应梅在《人事异动表》上签字，古应梅在该《人事异动表》上签字“不去”并签名。
　　本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
　　本院认为，本案争议焦点为：桑德公司是否违法解除与古应梅的劳动关系。
　　根据本案查明事实，古应梅拒不接受桑德公司合理的工作岗位调整，桑德公司具有解除与古应梅劳动关系的事实依据。客观上，桑德公司解除与古应梅的劳动关系时，尚未成立工会，不可能在解除与古应梅的劳动关系时征得工会的同意。但依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”的规定，桑德公司应将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定予以公示或者告知劳动者。但桑德公司并无证据证明其员工手册对古应梅履行了公示程序或已告知古应梅，桑德公司依据员工手册的规定解除与古应梅的劳动关系，仍然属于违法解除与劳动者劳动关系的范畴。
　　一审判决其他评判，本院予以支持。综上，上诉人桑德公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院依法不予主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费10元，由桑德科技（重庆）有限公负担。
　　本判决为终审判决。
 

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