格林豪泰酒店（无锡）有限公司与朱昌银劳动合同纠纷上诉案

格林豪泰酒店（无锡）有限公司与朱昌银劳动合同纠纷上诉案

江苏省无锡市中级人民法院

民事判决书

(2014)锡民终字第1013号

上诉人（原审被告）格林豪泰酒店（无锡）有限公司。

法定代表人徐曙光，该公司董事长。

委托代理人翁兆意。

被上诉人（原审原告）朱昌银。

上诉人格林豪泰酒店（无锡）有限公司（以下简称格林豪泰无锡公司）因与被上诉人朱昌银劳动合同纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院（2013）北民初字第1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：朱昌银自2013年3月1日起至格林豪泰无锡公司工作，从事客房打扫工作。2013年5月16日，朱昌银与格林豪泰无锡公司签订劳动合同一份，约定：1、合同期限自2013年3月1日起至2016年2月29日止，试用期为1个月（自2013年3月1日起至2013年3月31日止）；2、工作时间执行标准工时制，具体工作时间为每天早上8：00至下午16：00（需完成16个房间的规范清扫工作）；3、月工资1600元，其中试用期月工资1320元；4、加班工资计发基数的月标准为1320元。2013年6月26日，格林豪泰无锡公司向朱昌银发出解除劳动关系通知书一份，载明其与朱昌银于2013年6月26日解除劳动合同，朱昌银于2013年6月28日收悉上述通知，后不再上班。因不服格林豪泰无锡公司作出的决定，朱昌银于2013年7月17日申请仲裁，无锡市北塘区劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月9日作出终止审理的仲裁决定书，朱昌银遂诉至原审法院，请求判令：1、撤销2013年6月26日解除劳动关系通知书；2、确认劳动关系存续期间为2013年3月1日至2013年6月26日；3、支付一个月的代通知金1600元；4、支付2013年3月至6月加班费2748元；5、支付欠付的法定节假日加班工资120元；6、支付经济补偿金1300元；7、支付经济赔偿金2600元；8、未签劳动合同的二倍工资差额3785元；9、支付中班费150元；10、承担健康证费87元；11、支付高温费175元；12、格林豪泰无锡公司为其办理退工手续；13、经济补偿和加班加点工资的25%经济赔偿金1000元；14、第3、9、10、11项的25%的经济赔偿金1000元，上述合计14565元。

原审庭审中，双方当事人一致确认的事实有：劳动关系的存续期间为自2013年3月1日起至6月26日止，其间朱昌银共计休息19天，分别为3月份休息4天，4月份休息4天（4月4日清明节当天未休息），5月份休息6天（5月1日劳动节当天休息），6月份休息5天。格林豪泰无锡公司已向朱昌银发放2013年3、4、5、6月份工资分别为1600元、1888元、1473元、1237.78元，合计6198.78元。

原审法院另查明，2013年3月1日至2013年6月26日期间，共118天，其中法定节假日2天（清明节、劳动节），休息日应为33天（计算方式：118÷365×104）。上述期间朱昌银实际休息19天（其中5月1日休息为法定节假日休息），打扫房间数量合计1691间［计算方式：16×（118-19）＋107］，除4月4日朱昌银打扫房间数为16间外，其他时间朱昌银每天打扫房间的平均数为：17.09间［计算方式：（1691-16）÷98］，朱昌银的工资应为：8526.82元［计算方式：1320＋1600×2＋1600÷30×26＋3.2×9＋1320÷21.75÷16×（98-1.09×15）×1.5＋1320÷21.75÷16×（17.09×15）×2＋1320÷21.75×3］，月平均工资为2205.19元［计算方式：8526.82÷（3＋26÷30）］。

上述事实，有仲裁决定书、银行卡交易明细、解除劳动关系通知书、考勤表、工作手记、客房工作表及双方当事人陈述等证据在卷佐证。

双方存在以下争议：

一、解除劳动合同是否违反法律规定？格林豪泰无锡公司陈述，朱昌银屡次违反员工手册所制定的规章制度，在2013年5月16日至2013年6月23日期间，其共对朱昌银作出六份奖惩通知单（以下简称惩罚决定），载明对朱昌银进行惩罚的原因、罚金的金额（合计455元），同时提交录音资料一份，证明因朱昌银拒不悔改，故其依法解除与朱昌银的劳动合同，不违反法律规定。庭审中，格林豪泰无锡公司未提供证据证明对朱昌银作出惩罚决定所依据的事实及作出惩罚决定所经历的民主程序，朱昌银认可收到其中部分惩罚决定，但对格林豪泰无锡公司所述其违纪行为及作出的惩罚决定均不予认可，并陈述在2013年5月16日前，格林豪泰无锡公司从未对其进行过处罚，但双方因签订书面劳动合同事宜产生矛盾，故自5月16日起格林豪泰无锡公司故意找茬罚款，其认为格林豪泰无锡公司系非法解除与其之间的劳动合同，经释明，其不再主张一个月代通知金和经济补偿金，而主张相应的经济赔偿金，并在2014年3月7日的庭审中当庭增加诉讼请求，要求格林豪泰无锡公司补发无故扣发的455元并支付该金额25%的经济赔偿金114元。

二、朱昌银有无加班？如有，则加班工资应如何计算？对于每月超额完成的工作量，朱昌银陈述其于3、4、5、6月份分别超额完成25间、43间、33间、10间房间的打扫工作，并提交工作手记一份；格林豪泰无锡公司陈述朱昌银3月份未超额完成工作任务，应发工资为1320元，要求朱昌银返还多发的280元，根据朱昌银当月工资条的工资组成“应加合计”一栏载明的金额，推算朱昌银4、5、6月份分别超额完成42间、40间、7间房间的打扫工作，超额房间按照3.2元／间的单价计算薪酬。朱昌银所提交的工作手记、格林豪泰无锡公司所提交的工作表所载明的工作量情况基本吻合，虽未经对方签字确认，统计上也稍有差池，但基本能客观反映朱昌银当时的实际工作量情况，经仔细对比两份证据，结合双方的陈述，原审法院客观统计朱昌银的工作量情况如下：3月份合计超额完成22间，均系延时完成；4月份合计超额完成45间，其中8间系标准工作时间内完成，37间系延时完成；5月份合计超额完成32间，其中1间系标准工作时间内完成，31间系延时完成；6月份合计超额完成8间，均系延时完成（所称延时系指劳动合同所约定的下班时间16：00之后），因此朱昌银2013年3月1日至6月26日期间共计超额完成107间房间的打扫工作（其中9间系标准工作时间内完成，98间系延时完成）。对于标准工作时间内超额完成的工作量，格林豪泰无锡公司与员工约定单价3.2元／间，尚属合理，兹予以确认。双方约定1个月试用期工资1320元、约定加班工资计发基数的月标准为1320元，不违反法律规定，亦予以确认。对于加班，朱昌银陈述：其并不知晓格林豪泰无锡公司所述的加班审批制度，其每天下班的时间详见其2014年2月14日向法院所提交的表格，其对于完成定额内的工作量不主张加班费，但对于平时延时、超额完成的工作量及双休日未安排休息又未调休、法定节假日未休息所完成的工作量，均应视为加班，工资的计算方式为：如系平时超额完成的工作量，则计算方法为1600元÷21.75天÷16个房间×超额房间数量×1.5倍，如系双休日未安排休息又未调休所完成的工作量，则计算方法为1600元÷21.75天÷16个房间×超额房间数量×2倍，如系法定节假日未休息所完成的工作量，则计算方法为1600元÷21.75天÷16个房间×超额房间数量×3倍。

原审法院审理后认为，双方当事人均认可劳动关系存续期间为2013年3月1日起至2013年6月26日止，法院予以确认。

一、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。

双方于2013年5月16日才签订书面劳动合同，根据法律规定，格林豪泰公司应向朱昌银支付2013年4月1日至5月15日期间的二倍工资差额3307.79元（计算方式：2205.19×1.5）。

二、关于格林豪泰无锡公司是否非法解除劳动合同、是否应当支付经济赔偿金。

格林豪泰无锡公司辩称因朱昌银严重违反员工手册所制定的规章制度，故依法与其解除劳动合同，但未提供证据证明对朱昌银作出惩罚决定所依据的事实及履行的民主程序，而根据法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，现格林豪泰无锡公司未履行相应的民主程序而单方解除劳动合同已违反法律规定，故对其辩称意见不予采纳，结合朱昌银在格林豪泰无锡公司的工作期限，认定格林豪泰无锡公司应支付朱昌银相应经济赔偿金2205.19元。

三、关于加班工资及经济补偿金。

格林豪泰公司虽辩称员工手册规定了加班审批制度，但在实践中，其明知朱昌银在标准工作时间和定额之外加班，未提出反对意见，亦接受朱昌银劳动成果，故对其辩称意见不予采纳，经核算，格林豪泰公司应向朱昌银支付工资8526.82元，现其实已支付6198.78元，故应当补发2328.04元，同时还需加发25%的经济补偿金，计582.01元。

四、对于健康证、高温费、中班费。

格林豪泰无锡公司认可朱昌银系在公共场所提供服务，应办理健康证，但办证费用依据员工手册的规定系在入职一年后予以报销。法院对此认为，用人单位必须为劳动者提供必要的劳动安全卫生条件，包括职业健康体检，故对于办理健康证的费用87元，格林豪泰无锡公司应予承担。对于高温费，因朱昌银系室内劳动，且格林豪泰无锡公司系提供酒店住宿服务的场所，在一般公众的认知中该场所均有空调之类温控设备，故朱昌银主张高温费无相应依据，不予支持。对于中班津贴，该费用是补偿劳动者在特殊岗位、特殊劳动条件下的额外或特殊劳动消耗而实行的一种工资补充形式，不计入最低工资标准，亦不能与加班工资混为一谈，本案中虽朱昌银未举证证明其与格林豪泰无锡公司之间存在中班津贴的约定，但根据无锡市劳动和社会保障局关于调整中夜班津贴的通知，“中班每人每班为6元，用人单位可在上述范围内结合本企业工资制度，自主决定执行的标准和形式”，由此可见，中班津贴的标准不能低于每人每班6元，现根据朱昌银的自述和格林豪泰无锡公司的客房工作表记载，朱昌银于2013年4月8日、15日、22日三天系中班，故格林豪泰无锡公司应向朱昌银支付中班津贴18元。

五、关于扣发工资及经济补偿金。

虽朱昌银的这一主张未经仲裁前置程序，但鉴于该主张与讼争的劳动争议具有不可分性，故本案予以合并审理。格林豪泰无锡公司未提供证据证明对朱昌银作出惩罚决定所依据的事实及履行的民主程序，相关处罚决定的作出无事实和法律依据，故对于扣发的455元，格林豪泰无锡公司应予补发，并支付该费用25%的经济补偿金，相关费用的计算已包括在前述第三项“关于加班工资及经济补偿金”中。

原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决如下：一、确认朱昌银与格林豪泰酒店（无锡）有限公司自2013年3月1日起至2013年6月26日止存在劳动关系；二、格林豪泰无锡公司于判决发生法律效力之日起十日内支付朱昌银未签书面劳动合同的二倍工资差额3307.79元、违法解除劳动合同的经济赔偿金2205.19元、补发加班工资和扣发工资2328.04元及相应经济补偿金582.01元、健康证费用87元、中班津贴18元，合计8528.03元；三、驳回朱昌银的其他诉讼请求。

上诉人格林豪泰无锡公司不服原审判决，向本院提起上诉称，朱昌银一直借故推脱不肯签订劳动合同，推延签订劳动合同的后果不应当由公司承担；朱昌银有严重违纪的事实，公司向原审法院提供的录音及惩罚决定应予采信，公司依法解除劳动关系，不应当向其支付经济赔偿金，扣发其部分工资也是正当的；朱昌银未遵照制度申请加班审批，故不存在向其支付加班工资；朱昌银主张的健康证、中班费没有事实与法律依据，请求二审法院改判驳回朱昌银在一审时全部的主张。

被上诉人朱昌银答辩称，劳动合同签订滞后的责任不在自己；因为在签订合同时其提出二倍工资等要求，公司方以保洁工作不到位等理由开具惩罚决定，其不承认技能欠缺或者工作不尽力等指责；中班费是听人所说，故而在本案中主张的，原审判决大体正确，请求驳回上诉，维持原审判决。

二审期间，双方当事人对于原审判决查明的事实及记载的双方的质证意见均无异议，本院予以确认。

本院另查明，格林豪泰无锡公司向原审法院提供了四段录音，称录制的时间分别是2013年5月16日、5月17日、5月25日、5月29日，用以说明朱昌银与其他员工发生口角后私自找员工理论，影响本人与他人的工作效率、朱昌银串岗脱岗跑到其他员工的工作区域“检查工作”、不接受管理岗职员的劝导大声吵闹影响酒店的经营形象、拒绝签领惩罚决定等情况。格林豪泰无锡公司向原审法院提供的惩罚决定书共六份（朱昌银认可邮寄收到部分决定），主要内容是认定朱昌银保洁工作不到位、串岗影响工作效率与员工团结、工作态度不端正不服从管理等。第一份惩罚决定书的日期是2013年5月16日，最后一份为6月23日。朱昌银在原审期间就上述证据发表了质证意见，称其向公司提出二倍工资要求后公司开始刁难，找茬扣款，其当时不知道公司在录音。关于解除合同是否履行工会程序的问题，格林豪泰无锡公司答复原审法院称，决定解除前没有通知工会，但是决定作出后跟工会说了一声，工会未做出反对的表态。

本院认为，用人单位应当在用工后与劳动者及时签订劳动合同，未在一个月内与劳动者签订书面合同的，依法承担惩罚性的二倍工资差额。格林豪泰无锡公司虽然称未及时签订的原因在朱昌银，但是未提供证据证明且朱昌银不予认可，故原审判决格林豪泰无锡公司支付2013年4月1日至5月15日期间的二倍工资差额并无不当。即使劳动者未能提供加班的审批手续，但是事实存在加班的，用人单位应当支付加班工资。格林豪泰无锡公司提交的工作表可以反映朱昌银实际加班的情况，且其加班的劳动成果已归属格林豪泰无锡公司，原审判决补发加班工资并无不当。用人单位可以制定规章制度，对于违反劳动纪律的劳动者可以扣除部分工资，严重的可以解除劳动合同，但是对于因解除劳动合同、减少劳动报酬而发生的争议，用人单位负有举证责任。本案中，双方签订书面合同的时间是2013年5月16日，格林豪泰无锡公司的录音与惩罚决定书均在该时间之后，只凭上述两种证据难以证明惩罚决定与解除合同是正常执行公司规章制度的结果，格林豪泰无锡公司在解除劳动合同时亦未能遵循事先通知工会的法定程序。故格林豪泰无锡公司应当承担举证不利及未遵循法定程序的败诉后果。原审判决支持朱昌银返还扣发工资及支付经济赔偿金的请求符合法律规定。格林豪泰无锡公司关于健康证费用的上诉没有新的理由，本院同意原审判决的意见，格林豪泰无锡公司应予支付。但是，原审法院关于中班费的意见有误。原审判决援引的该通知是无锡市劳动局与无锡市财政局于2001年的联合发文，受文单位是无锡市直属单位与各局的控股集团公司，该通知具有建议的性质，中班津贴的具体标准与形式由企业自主决定。格林豪泰无锡公司作为市场经营的主体，其经营自主权受法律保护，原审判决援引该通知要求将中班费纳入格林豪泰无锡公司的工资结构之中没有法律依据。鉴于朱昌银与格林豪泰无锡公司之间并未约定中班费，故原审判决关于中班津贴的内容应予撤销。原审法院关于加班工资与扣发工资另行计付25％的经济补偿金的意见亦有误。格林豪泰无锡公司未按照法院认定的方式正常发放工资及计付加班工资，均事出有因，并非克扣或者无端拖欠。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，只有当拖欠或者未足额发放劳动报酬的事实被有权机关认定，用人单位在期限内仍未支付的，方可以主张加付赔偿金。故格林豪泰无锡公司在本案中无需在补发的加班工资及返还的被扣工资之外另行承担25％的经济补偿金。

综上所述，原审法院查明事实清楚，但是适用法律部分错误，本院依法予以纠正。上诉人格林豪泰无锡公司的部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持无锡市北塘区人民法院（2013）北民初字第1152号民事判决的第一项；

二、变更无锡市北塘区人民法院（2013）北民初字第1152号民事判决的第二项为，格林豪泰无锡公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付朱昌银未与其签订劳动合同的二倍工资差额3307.79元、违法解除劳动合同的经济赔偿金2205.19元、补发加班工资和扣发工资2328.04元、承担健康证费用87元，合计7928.02元；

三、驳回朱昌银的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人格林豪泰酒店（无锡）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长顾妍

代理审判员陶志诚

代理审判员钱菲

二〇一四年八月十五日

书记员张朴田

本案援引法律条款

《中华人民共和国劳动法》：

第五十四条用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。

《中华人民共和国劳动合同法》：

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第八十五用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：

第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

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