基胜工业有限公司等诉顾叶慧劳动合同纠纷案

基胜工业有限公司等诉顾叶慧劳动合同纠纷案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)沪二中民三(民)终字第961号

上诉人（原审原告）基胜工业（上海）有限公司。

法定代表人刘宗信。

委托代理人黄亚娟。

被上诉人（原审被告）顾叶慧。

委托代理人陈勇，上海昌申律师事务所律师。

委托代理人尹琼雪，上海昌申律师事务所律师。

原审第三人上海基舜兴休闲制品有限公司。

法定代表人刘宗信。

委托代理人黄亚娟。

上诉人基胜工业（上海）有限公司（以下简称基胜公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民四（民）初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人基胜公司的委托代理人黄亚娟并作为原审第三人上海基舜兴休闲制品有限公司（以下简称基舜兴公司）的委托代理人，被上诉人顾叶慧的委托代理人尹琼雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：顾叶慧与基胜公司签订最后一份劳动合同为自2013年7月1日起的无固定期限劳动合同，该劳动合同约定，顾叶慧从事办事员工作，基胜公司可以根据工作需要和对顾叶慧的业绩考核结果，按照合理诚信原则，变更顾叶慧的工作岗位（而无须修正本合同），顾叶慧同意并接受基胜公司依前项所指派工作的职称、职责及相关工作内容。顾叶慧担任家具部采购组采购员，顾叶慧每月工资人民币（以下币种均为人民币）2，890元。2013年9月18日，基胜公司向顾叶慧发出书面《通知》，内容有：基胜公司已于2013年9月9日正式发出转任通知，顾叶慧也于2013年9月12日签收相关转任通知，但截至到2013年9月17日止顾叶慧未到总经理室产销组报到工作，依据《员工手册》3.1.2.（3）以及10.3.5.（20）之规定，已连续旷工三日，将予以解聘处理，故请顾叶慧在收到本通知后至基胜公司人事组办理相关离职手续。当日，顾叶慧与基胜公司解除了劳动合同。

顾叶慧是基胜公司业务部（中心）产销处采购组人员。基胜公司与基舜兴公司的股东均为尧宗投资股份有限公司，法定代表人均为刘宗信。

原审法院另查明：基舜兴公司与顾叶慧订立过一份期限为2007年7月1日至2008年6月30日的劳动合同。根据一份名称为《上海基舜兴休闲制品有限公司□辞职□辞退申请书》的表格显示：在上述名称的“□辞职”和“□辞退”处都没有进行打勾选择，均为空白；表格中记载的员工姓名为顾叶慧，到职日期为2004年7月15日，离职日期为2008年6月30日，本人签章处为顾叶慧的签名（没有落款日期）；在接下来的“□辞职□辞退原因”一栏内也没有对其中的“□辞职”和“□辞退”进行打勾选择，只是在这一栏内由公司人员书写了“转基胜”三个字；在公司各级领导的审批栏内，“经理／处长”处的日期为6／18；最后的“管理处人力资源组办理”一栏内，“主管”与“经办”处的签名时间均为“7／1”。基舜兴公司没有向顾叶慧支付过经济补偿金。

2013年9月9日，基胜公司向顾叶慧发出《通知》，内容有：因基胜公司组织调整取消家具部采购组工作职能，故安排顾叶慧转任总经理产销组，现正式通知顾叶慧从2013年9月9日起，至总经理室产销组工作，具体上班时间依据产销组之作息时间，请顾叶慧在收到本通知后，至总经理产销组报到上班，如未能于总经理室产销组正常出勤，基胜公司将依据《员工手册》之相关规定，予以处理。顾叶慧在收到基胜公司于9月9日发出的《通知》后，发出《关于调整工作岗位的回复》，内容有：从基胜公司的情况来看，调整顾叶慧的工作岗位程序违法，系基胜公司的单方面行为，显失公平；基胜公司严重违反劳动合同约定，因未与顾叶慧协商或协商不成，系基胜公司利用自己优势地位强迫劳动者接受的行为，依法应承担不利的法律后果；如果基胜公司经过有关程序后，确实需要调整顾叶慧的工作岗位，应与本人协商后确定，而非基胜公司单方面做出；如果基胜公司确实需要单方面变更或者解除与顾叶慧之间的劳动关系，可以依法采取措施，并履行其相关赔偿或补偿义务；如果这样强势或者拖延下去，或者基胜公司在2013年9月23日前未能采取有效措施，顾叶慧将诉诸法律，以维护自身合法权益。

原审法院又查明：基舜兴公司为顾叶慧缴纳了2004年9月至2008年6月的上海市小城镇社会保险费并为顾叶慧办理了2004年7月15日至2008年6月30日的用工手续；基胜公司为顾叶慧缴纳了2008年7月至2011年6月的上海市小城镇社会保险费，为顾叶慧缴纳了2011年7月至2013年9月的上海市城镇职工社会保险费并为顾叶慧办理了2008年7月1日至2013年9月17日的用工手续。根据基胜公司提供的拍摄于2013年9月1-18日期间的照片显示：此期间顾叶慧仍在其原工作地点上班，但办公桌上已没有了电脑及其他的办公用具。

基胜公司《员工手册》第3.1.2.（3）规定：无正当理由且未经核准应到职而未到职，以及迟到时间超过十五分钟（含）、早退时间超过五分钟（含）以上者，视为旷工。第8.3.1条规定：公司因经营业务、在职轮调以及人力资源调配需要，可视实际状况合理调整或变更员工之职务及工作场所与工作内容。第10.3.5.（20）条规定：连续旷工三日、一个月内累计旷工五日，或2个月内累计旷工满七日者，将予以解聘处理。

原审法院再查明：顾叶慧于2013年9月25日申请仲裁，要求基胜公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2013年9月1日至2013年9月18日的工资。上海市劳动人事争议仲裁委员会依法于2013年11月6日追加基舜兴公司。上海市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决基胜公司支付顾叶慧违法解除劳动合同的赔偿金52，020元；基胜公司支付顾叶慧2013年9月1日至9月17日期间的工资1，594.50元；对顾叶慧其他请求不予支持。

因基胜公司对仲裁裁决不服，故诉至原审法院，要求：1、不支付顾叶慧违法解除劳动合同赔偿金52，020元；2、不支付顾叶慧2013年9月1日至2013年9月17日的工资1，594.50元。

原审审理过程中，基胜公司及基舜兴公司称：2008年6月30日之前顾叶慧与基舜兴公司签订多份劳动合同，基舜兴公司与顾叶慧的劳动合同均因合同期限到期而自然终止的，2008年7月1日顾叶慧因不同意与基舜兴公司继续签订劳动合同，申请与基胜公司签订劳动合同，2013年7月1日基胜公司与顾叶慧签订无固定期限劳动合同，2008年7月1日后的数份劳动合同均明确顾叶慧的工作岗位是整个公司岗位内的办事员，而非家具事业部的采购员。2013年下半年因保健器材市场的萎缩，基胜公司决定退出保健器材的开发，就对包括顾叶慧在内的5名家具事业部的员工按同等的条件另行安排相类似的办事员岗位，但顾叶慧在基胜公司数次口头、书面通知的情况下均不到新岗位工作。2013年9月因顾叶慧不同意接受公司正常的工作经营变化拒绝接受相应的工作安排，在原岗位上拒绝到新的岗位去从事办事员工作，2013年9月17日基胜公司依据劳动合同、员工手册的相关规定解聘顾叶慧。2013年9月1日至2013年9月17日期间顾叶慧到公司正常打卡，在原岗位上怠工，没有到公司指定的岗位工作。基胜公司没有工会，但解聘顾叶慧是征询过员工代表意见的。顾叶慧并非基舜兴公司主动结束劳动关系而安排到基胜公司工作的，是顾叶慧在原有条件下不同意继续签订劳动合同，主动结束与基舜兴公司的劳动关系后要求与基胜公司签订劳动合同的。2008年7月1日以前的数次社保的缴纳都是由基舜兴公司缴纳，数份劳动合同也是基舜兴公司与顾叶慧签订的，不构成轮流签订劳动合同的情形。上海高院相关文件规定2008年9月18日前关联企业之间即使存在轮流签订劳动合同的，将原有劳动年限记入现有用人单位的工作年限也是不适用的。顾叶慧工作地点的变更符合双方劳动合同和员工手册的规定。

顾叶慧称：其在一个月内就针对调整工作岗位的事宜向基胜公司提出了异议，基胜公司的调岗没有与顾叶慧协商一致，顾叶慧的工作岗位一直是采购，而基胜公司将顾叶慧的工作调整至总经理室产销组，工作岗位发生了重大变更，应该与顾叶慧协商，在顾叶慧提出异议后基胜公司不予理睬并解除了与顾叶慧的劳动关系，故应承担相应的责任。仲裁中顾叶慧申请的证人出庭陈述开除顾叶慧没有经过工会。顾叶慧在基舜兴公司、基胜公司工作和调整岗位后的工作地点均未发生变化。

顾叶慧为证明其主张提供如下证据：

前程无忧网截图，证明基胜公司开除了包括顾叶慧在内的5名员工后在前程无忧网招聘与顾叶慧等5人岗位及工作内容相同的招聘启示。

基胜公司对该证据的真实性无法确认，基胜公司认为即使是真实的，这也是企业内部的自主管理，顾叶慧等5人并非采购助理，采购岗位包括对外采购、内勤人员、内部操作人员，基胜公司是大型公司，经常需要招聘员工，且招聘这几名员工并不一定是用于家具事业部的，顾叶慧等5人是办事员的岗位，并不一定是采购。基舜兴公司合同到期的员工基胜公司可以另行录用。

基舜兴公司对该证据的真实性无法确认。

原审法院认为：对于顾叶慧何时至基舜兴公司工作的争议，现根据《上海基舜兴休闲制品有限公司□辞职□辞退申请书》来看，该份证据由基舜兴公司与基胜公司提供，其中的到职时间就是2004年7月15日，与顾叶慧的陈述内容相一致，并且与社保缴费时间方面也能对应，故认定顾叶慧于2004年7月15日进入基舜兴公司工作。

对于2008年7月1日顾叶慧至基胜公司工作，是否属于非顾叶慧原因从基舜兴公司被安排至基胜公司工作的争议。首先，根据《上海基舜兴休闲制品有限公司□辞职□辞退申请书》的内容来看，基舜兴公司自始至终都没有对顾叶慧是属于辞职还是被辞退进行确认。其次，公司人员在“原因”一栏内填写了“转基胜”，而不是其他内容，说明是公司安排顾叶慧至基胜公司工作；而从“转基胜”的内容，并结合审批时间来看，应当是公司一方在操作此事。而基胜公司有关是顾叶慧申请去基胜公司工作的主张，没有证据证明，对此不予采信。第三，基舜兴公司与基胜公司之间是关联公司，顾叶慧在这两个公司名下的社会保险费及用工登记也是前后连续，没有中断，而且基舜兴公司也没有支付过顾叶慧经济补偿金。因此，综合本案情况，可以认定2008年7月1日顾叶慧至基胜公司工作，属于非顾叶慧原因从基舜兴公司被安排至基胜公司工作，故依照司法解释的规定，顾叶慧在基舜兴公司的工作年限合并计算为基胜公司的工作年限，即从2004年7月15日起连续计算工作年限。

对于调岗的争议。首先，基胜公司调整顾叶慧的工作岗位，属于合同内容的变更，依据劳动合同法规定，应当由基胜公司、顾叶慧协商一致并以书面形式确定，但本案中并没有经过双方协商一致，实际是顾叶慧对基胜公司调岗即变更合同内容以书面形式予以拒绝。其次，基胜公司对其调整顾叶慧岗位所主张的理由，并没有提供相应证据证明，而实际情况是基胜公司还在招聘采购人员，故认定基胜公司对顾叶慧调岗无合理性及必要性。

对于顾叶慧是否存在旷工的争议。基于原审法院已经认定基胜公司调整顾叶慧工作岗位无合理性与必要性，而基胜公司除无故调整顾叶慧工作岗位外，还将顾叶慧的办公用具拿走，导致顾叶慧不能向基胜公司提供劳动，所以顾叶慧在此期间正常考勤并在原岗位地点上班，属于正常出勤，不存在旷工的行为，而且顾叶慧不能提供劳动的责任在于基胜公司，与顾叶慧无关。

综上所述，因顾叶慧不存在旷工，故基胜公司以顾叶慧旷工为由解除劳动合同，没有事实依据，不予支持。基胜公司属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金54，910元，现顾叶慧同意仲裁裁决结果，于法无悖，予以确认，故基胜公司应当支付顾叶慧违法解除劳动合同的赔偿金52，020元。由于是基胜公司原因导致顾叶慧不能提供正常的劳动，故基胜公司仍应当支付顾叶慧9月1日-17日的工资1，651.40元，现顾叶慧同意仲裁裁决结果，于法无悖，予以确认，故基胜公司应支付顾叶慧该期间工资1，594.50元。对基胜公司要求不支付顾叶慧违法解除劳动合同的赔偿金、2013年9月1日-17日工资的诉讼请求，均不予支持。

原审法院审理后，作出判决如下：一、原告基胜工业（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告顾叶慧违法解除劳动合同的赔偿金52，020元；二、原告基胜工业（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告顾叶慧2013年9月1日至2013年9月17日的工资1，594.50元。

上诉人基胜公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实有误。因顾叶慧连续旷工，基胜公司系依法解除双方劳动关系，无需支付经济赔偿。原审法院适用法律明显错误。相关司法解释只能适用于劳动合同法实施条例出台后的行为，而本案的相关事实发生在劳动合同法出台前。基胜公司系一家大型企业，有权在不改变双方劳动合同约定的工作内容的前提下，进行自主管理。故请求二审法院撤销原判，改判基胜公司不支付违法解除劳动合同赔偿金及相应期间工资。

被上诉人顾叶慧辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故不同意基胜公司的上诉请求，请求二审法院维持原判。

原审第三人基舜兴公司述称：同意基胜公司的意见。

本院经审理查明：原审查明的事实无误，各方当事人均无异议，亦无新的事实予以补充或新的证据予以提交，本院予以确认。

本院认为：当事人对于自己提出的事实主张，有责任提供证据加以证明。本案中，原审法院根据查明的事实，对于顾叶慧何时至基舜兴公司工作、顾叶慧至基胜公司工作是否属于非顾叶慧原因从基舜兴公司被安排至基胜公司工作、调岗是否合理必要、顾叶慧是否存在旷工等争议，进行了充分而详实的阐述，本院在此不再赘述。原审法院对顾叶慧的工作年限进行认定，并计算相应赔偿金和相应期间工资的数额，并无不当。现基胜公司以其系公司经营管理行为，合理调整顾叶慧岗位，顾叶慧已构成旷工为由，不同意支付违法解除劳动合同的赔偿金及相应期间工资。因基胜公司对此并未提供确凿的证据予以证实，亦未提供双方对调岗已协商一致的事实依据，故本院对基胜公司的上述主张，不予采信。

综上，原审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人基胜工业（上海）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张松

审判员虞恒龄

代理审判员陈琪

二〇一四年八月十五日

书记员赵晓明

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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