罗建红与上海奥菲思房产经营管理有限公司等劳动合同纠纷上诉案

罗建红与上海奥菲思房产经营管理有限公司等劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第1039号

上诉人（原审原告）罗建红

被上诉人（原审被告）上海奥菲思房产经营管理有限公司

被上诉人（原审被告）应国强

上诉人罗建红因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人罗建红及其委托代理人某某，被上诉人上海奥菲思房产经营管理有限公司（以下简称奥菲思公司）、应国强的共同委托代理人某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，罗建红于2011年6月3日至某某国际广场担任保安，奥菲思公司系某某国际广场的物业管理方。罗建红与某某家用水电设备安装维修服务社（以下简称某某服务社）签订了期限自2011年6月3日至12月31日以及2012年1月1日至12月31日的劳务协议。罗建红于2012年12月9日起工作地点调整至某某花园。罗建红与某某物业维修服务社（以下简称某某服务社）签订了期限自2013年1月1日至12月31日的劳务协议，约定：罗建红的工作时间执行法定工时制度，某某服务社严格执行国家有关休息休假的规定，因罗建红从事工种的特殊性及服务内容的需要，约定罗建红的工作时间实行综合计算工时制，每工作日含1小时的休息时间，罗建红的月基本工资为人民币1,550元。某某服务社每月15号通过银行转账形式支付罗建红上月工资，某某服务社为罗建红缴纳了2013年1月至12月的社会保险费。

原审庭审中，双方均认可罗建红最后工作至2013年11月30日，但罗建红后又表示最后工作至2013年12月4日。双方均确认罗建红现金领取了11月、12月份的工资以及离职的经济补偿金，对此，奥菲思公司、应国强提供了一张有罗建红签字的工资单，显示罗建红领取了2013年11月工资2,280元、12月工资2,330元以及合同期满补贴6,990元，总计11,600元，罗建红表示当时是签字领取现金的，总计领取了11,000元，但是不是签在这张工资单上，并表示当时领取的11月和12月工资均为2,180元，奥菲思公司、应国强未能提供该张工资单的原件。

罗建红在某某国际广场做四休二班次为两个白班、两个夜班再休息两天，罗建红在某某花园做二休一时班次为一个白班、一个夜班再休息一天。白班工作时间为早7点30分至晚19点30分，夜班工作时间为晚19点30分至次日早7点30分。

奥菲思公司及应国强共同提供了一份2013年1月至12月罗建红的工资明细，其中实发工资除3月、8月与罗建红提供的2013年1月至10月银行明细有些许出入外，其余均与罗建红提供的银行明细中反映的实发工资一致，该工资明细显示工资由基本工资、延长工时费、高温费、工龄工资、晚班津贴及加班费组成，奥菲思公司表示延长工时费就是延时加班工资，加班费是指法定假日加班费，晚班津贴为每次3.88元，延长工时费是按照每月平均工作20天，每天工作11小时，扣除标准工时174小时（21.75×8）得出每月平均加班46小时计算的。罗建红对该工资明细不予认可，表示其从未收到过工资单，其工资中应当包含670元的岗位工资，奥菲思公司表示工资单是发放的。

罗建红自行统计的其2013年1月至11月每月工作天数分别为：20天、19天、21天、20天、20天、20天、21天、21天、20天、20天、20天，并表示主张的每月加班工资扣掉的基本工作时间为174小时。

奥菲思公司还提供了一份2013年1月与某某服务社签订的协议书原件，约定由某某服务社负责保安、保洁等服务，某某服务社提供保安、保洁等人员，同时负责办理该类人员的退工等手续和日常管理。

某某服务社系非正规就业劳动组织，有效期自2011年1月17日至2014年1月16日，故原审法院列某某服务社负责人应国强为被告。

2014年1月6日罗建红向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求奥菲思公司、某某服务社支付2011年6月3日至2013年12月31日的平时延时加班工资30,000元、2012年6月至2013年6月的未休年休假工资2,000元、2013年1月至12月的年终奖800元。该仲裁委员会于2014年1月8日作出决定，因某某服务社为非正规就业组织，不具备主体资格，决定不予受理。罗建红对该决定不服，诉至原审法院，请求判令奥菲思公司及应国强共同支付2011年6月3日至2012年12月31日的延时加班工资23,611.68元以及2013年1月1日至11月30日的延时加班工资15,404.24元、2013年度年终奖800元、2013年度未休年休假工资1,560.30元。

原审法院认为，服务社系非正规就业劳动组织，非劳动法意义上的用人单位，故罗建红自2011年6月3日起先后与多家服务社建立的系劳务关系,而非劳动关系，罗建红与奥菲思公司之间也不存在劳动关系，奥菲思公司不存在向罗建红支付各类劳动报酬之义务。2013年1月1日之前罗建红未与某某服务社建立劳务关系，故其现主张奥菲思公司、应国强支付2013年1月1日之前的加班工资缺乏依据，原审法院不予支持。因罗建红与某某服务社系劳务关系，故在双方没有对年终奖、带薪年休假进行过约定的情况下，罗建红关于年终奖以及未休年休假折算工资的请求缺乏依据，原审法院不予支持。

因罗建红与某某服务社签订的劳务协议中约定了综合工时制，并约定了工作日含1小时的休息时间，考虑到罗建红在岗期间需要用餐，故原审法院认可罗建红每天的工作时间中有1小时的休息时间，即罗建红每班工作时间为11小时。在双方的劳务协议中约定了罗建红实行综合工时制，现双方确认每月的标准工作时间为174小时，奥菲思公司、应国强未提供罗建红2013年1月至11月的考勤记录，故原审法院采信罗建红统计的上班天数来计算相应的延时工作劳动报酬。因罗建红每月所得均高于劳务协议中约定的劳动报酬，奥菲思公司、应国强所述该报酬已经包含了延时加班的报酬，且奥菲思公司、应国强计算延时加班工资计算方式具有合理性，罗建红主张其工资中包含670元的岗位工资，但罗建红并未对双方约定过岗位工资进行举证，故原审法院对罗建红所述不予采信，确认罗建红收到的报酬中已经包含了延时工作劳动报酬。关于2013年11月的报酬金额，现奥菲思公司、应国强未提供罗建红签收当月工资单的原件，故原审法院确认罗建红所述，当月其领取的工资金额为2,180元，扣除1,660元的基本工资，原审法院确认当月罗建红收到的延时工作劳动报酬为520元。经原审法院计算，应国强应向罗建红支付2013年1月1日至11月30日的延时工作的劳动报酬差额576.29元。

原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决：一、应国强于判决生效之日起七日内支付罗建红2013年1月1日至11月30日的延时工作劳动报酬差额576.29元；二、驳回罗建红的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

原审法院判决后，上诉人罗建红不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。罗建红的主要理由为：（一）罗建红事实上自入职时起即与被上诉人奥菲思公司建立了劳动关系。某某服务社、某某服务社是奥菲思公司为逃避劳动法律责任而设立的工具组织，奥菲思公司始终是用人主体单位，应承担用人单位的法定责任。（二）奥菲思公司、应国强提供的2013年工资表仅是其单方编制的一份表格，没有加盖单位公章或员工签名确认，且无原始工资发放记录作为印证，不能认定其真实性。该工资表中所载的罗建红等六名员工的实发工资额与该六名员工实际银行转账所得多达9处不符，误差少则0.10元、多则100元，可证明该工资表的虚假性。奥菲思公司、应国强利用其从未发放明细工资单优势而任意编造出的工资构成项目不符合逻辑常理。奥菲思公司、应国强拒不提供罗建红的出勤记录、加班记录等由其掌握管理的材料，无法证明其主张。故而系争工资表不能作为认定案件事实的证据。奥菲思公司未举证证明其已支付罗建红系争期间的延时加班工资，原审法院仅依据实发工资高于“劳务协议”约定数额而推理出延时加班工资已支付，没有事实依据，不符合逻辑。（三）罗建红从未拿到过工资单，罗建红主张的工资具体构成系经奥菲思公司不同级别管理人员告知且告知内容一致。能证明支持罗建红主张的所有出勤记录、加班记录、工资发放明细表等证据材料均由奥菲思公司、应国强掌握管理，罗建红无法提供相关证据，依法应由奥菲思公司、应国强提供。奥菲思公司坚称发放了工资单，却无正当理由拒不提供其保管的证据，反而编造虚假证据，应当承担相应不利后果，依法推定罗建红有关存在670元岗位工资的主张成立。（四）由于保安岗位的特殊连续性，当班期间岗位不能离人，罗建红只能与同事互相替换吃饭，或者在岗吃饭，用餐时间应该算作上班时间，故而罗建红每班工作时间应为12小时，折算每班延时4小时。（五）年终奖是奖金的一种，是工资总额的组成部分，属于劳动报酬的范围。奥菲思公司向其他员工发放了年终奖，罗建红依法也应享有年终奖。（六）劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。罗建红与奥菲思公司发生本案争议时还在职，罗建红的主张未超过诉讼时效。相关服务社被注销后，应当由事实用工主体且具有过错的奥菲思公司承担延时加班工资支付责任。

被上诉人奥菲思公司、应国强均不同意上诉人罗建红的上诉请求。

本院经审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。

二审审理中，上诉人罗建红申请证人徐某某出庭作证。徐某某2010年7月1日至2013年12月31日期间在被上诉人奥菲思公司担任保安，其陈述：公司经理在其面试时告知，其工资由基本工资、150元饭贴、夜班费10元/班、工龄工资50元/年、超时工资组成；后现金发放工资时，其看到工资签收单上写的是岗位工资，就询问经理，经理解释岗位工资就是超时工资。罗建红对徐某某的出庭证词无异议，被上诉人奥菲思公司、应国强对徐某某的出庭证词不予认可。罗建红另还提交手写的工资构成一份，主张此系奥菲思公司物业经理在另案当事人唐纪中的银行交易明细清单上就唐纪中2013年5月工资构成所写的明细，用以证明其主张的工资构成。奥菲思公司、应国强对此不予认可，不确认是奥菲思公司物业经理所写。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人罗建红在其主张的与被上诉人奥菲思公司存在劳动关系期间，先后与某某服务社、某某服务社签订了多份期限连续的劳务协议。罗建红作为完全行为能力人，对于其所签署协议上载明的相对方应有清楚认知。原审法院认定罗建红系争期间系先后与某某服务社、某某服务社建立劳务关系，与奥菲思公司不存在劳动关系，具有事实依据。在罗建红未举证证明其与奥菲思公司存在劳动报酬支付约定的情况下，原审法院基于劳务协议权利义务的相对性，认定奥菲思公司就罗建红本案之诉求无支付义务、应国强对于罗建红与某某服务社不存在劳务关系期间的诉讼主张亦无支付义务，并无不当，本院予以认同。罗建红主张奥菲思公司在本案中须就相关服务社之注销承担系争期间罗建红延时加班工资支付责任，于法无据，本院不予采纳。

就双方争议之2013年加班工资，奥菲思公司、应国强已提供了罗建红2013年各月工资构成明细表，罗建红虽对此不予认可，却未能提供证据证明奥菲思公司、应国强持有罗建红主张的工资发放明细表拒不提供。就所主张的工资构成，罗建红在二审中虽又补充提供证人证言、手写工资构成明细，但一则上述证据非新证据，二则从上述证据内容而言，亦难以有效证明罗建红主张。原审法院依据双方当事人举证及陈述，采纳奥菲思公司、应国强有关罗建红工资构成之主张，并无不当，本院予以认同。就罗建红提出的奥菲思公司、应国强未提供罗建红考勤记录之异议，原审法院已因奥菲思公司、应国强均未能提供罗建红2013年考勤记录而依照罗建红主张的2013年1月至11月工作天数确定其加班时间。就罗建红主张的每班工作时间，罗建红与某某服务社签订的协议中约定每工作日含1小时休息时间，原审法院基于双方协议约定并结合罗建红所从事工作岗位的实际情况，按照11小时/班统计罗建红加班时间，并无不当。经计算，原审法院认定应国强须向罗建红支付的延时工作劳动报酬差额未低于法定标准。

罗建红与某某服务社就年终奖、未休年休假工资未作明确约定，且罗建红在其主张的最后工作至2013年12月4日的情况下亦已领取到2013年12月工资2,000余元。故而罗建红主张年终奖、未休年休假工资，依据不足，本院不予采纳。

综上，罗建红的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人罗建红负担。

本判决为终审判决。

审　判　长金绍奇

代理审判员陈蓓蓉

代理审判员孙少君

二○一四年八月十五日

书　记　员陈　丽

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