徐磊与上海中原物业顾问有限公司等劳动合同纠纷上诉案

徐磊与上海中原物业顾问有限公司等劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第923号

上诉人（原审原告）徐磊，某生，汉族。

委托代理人习刚，广东广和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海中原物业顾问有限公司。

法定代表人某某，董事长。

委托代理人李某，该公司员工。

被上诉人（原审被告）上海市对外服务有限公司。

法定代表人某某，董事长。

委托代理人施某，该公司员工。

上诉人徐磊因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第某号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，2013年4月24日，徐磊与上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）签订劳动合同，约定合同期限为2013年4月24日至2015年4月23日、徐磊至用工单位工作等；同日，双方又签订派遣协议书作为上述劳动合同的附件，约定将徐磊派遣至用工单位上海中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司）任物业顾问、派遣期限为2013年4月24日至2015年4月23日、每月工资由中原公司支付等。徐磊实际在中原公司物业顾问岗位工作，负责房屋销售、租赁的居间服务等，每月固定工资总额人民币2,000元。中原公司为徐磊申报了2013年5月至8月的个人所得税，实缴税额为0元。徐磊实收2013年4月、5月、6月、7月、8月的工资分别为354.25元、924.75元、1,593.35元、1,478.35元、1,142.48元。中原公司对徐磊进行打卡考勤。2013年8月19日，徐磊递交辞职报告，载有“本人因不满上级领导工作能力，故提出辞职”等。2013年10月24日，徐磊向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中原公司支付2013年4月24日至8月19日期间未签订劳动合同双倍工资差额21,758.13元、上述期间加班工资27,522.82元、解除劳动关系经济补偿10,879.10元、上述期间拖欠的工资49,280.95元并补缴2013年4月至8月的城镇社会保险。该仲裁委员会于2013年12月2日作出裁决，未支持徐磊的仲裁请求。徐磊不服该裁决，依法向原审法院提起诉讼，要求中原公司支付其2013年4月24日至8月18日期间未签订劳动合同双倍工资差额28,476.54元、上述期间拖欠的工资20,364.24元（按2,815元/月计算）及100%的赔偿金、上述期间加班工资35,063.64元（延时加班工资8,208.54元、双休日加班工资8,917.92元、节假日加班工资1,216.08元及各自100%的赔偿金）、上述期间社会保险费和住房公积金12,260.92元、违法解除劳动合同赔偿金28,476.54元，并由外服公司承担连带责任。

原审法院另查明，经上海市浦东新区人力资源和社会保障局批准，中原公司销售人员岗位于2012年4月25日至2013年4月24日、2013年4月30日至2014年4月29日期间实行不定时工作制。

原审审理中，徐磊称其月工资2,815元，每天打卡考勤，工作12小时以上，做六休一，节假日不休息，存在324小时延时加班、264小时双休日加班、24小时节假日加班（劳动节和端午节各12小时），并提供个人社保缴纳记录打印件（显示徐磊2013年5月至8月的缴费基数为2,815元等）、网页打印件（载有某房屋中介公司业务员称，该行业工作强度高，每天要工作12小时以上等）、员工工作移交表拍摄打印件（载有徐磊2013年8月实际出勤18天，即到岗打卡天数等）。中原公司对该组证据均不认可，称对徐磊等非总部员工不强制打卡考勤，2,815元是社保最低缴纳基数，徐磊月工资为1,650元基本工资加350元经纪人证补贴，并提供2013年4月至8月的工资明细表（载有工资基数、经纪人证补贴、请假扣款、代扣公积金、代扣社会保险费等项目，实发工资金额分别为354.25元、924.75元、1,593.35元、1,478.35元、1,142.48元）。徐磊对该明细表上实发工资、请假扣款、代扣社会保险费金额认可，对其余项目不认可。外服公司对徐磊提供的证据真实性不认可，对中原公司提供的证据真实性认可。

原审法院认为，《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据在案的劳动合同及派遣协议书，徐磊与外服公司建立劳动关系后，由后者派遣至中原公司担任物业顾问。换言之，徐磊的用人单位系外服公司，徐磊与该公司签订了书面劳动合同，徐磊与中原公司系劳务派遣下的用工关系，并非劳动关系。徐磊虽称在案的劳动合同及派遣协议书系被欺骗所签，但未对此提供相应的证据加以佐证。故徐磊要求中原公司支付未签劳动合同双倍工资差额的请求，依据不足，原审法院不予支持。

徐磊主张2013年4月24日至8月18日拖欠的工资和延时、双休日、节假日的加班工资并加付100%的赔偿金。其一，徐磊称其月工资为2,815元。虽然徐磊提供的个人社保缴纳记录显示徐磊2013年5月至8月的缴费基数为2,815元，但缴费基数不等同于劳动者当期的工资标准，并且2,815元为本市2013年4月至2014年3月职工个人缴费基数的下限，故不能据此认定徐磊月工资标准为2,815元。中原公司称徐磊月工资由基本工资1,650元和经纪人证补贴350元组成，并提供2013年4月至8月的工资明细表予以证明。该明细表所载实发工资金额与徐磊每月实收的金额一致，鉴于徐磊未提供其他关于其月工资标准的证据，故原审法院酌情认定徐磊每月固定工资总额为2,000元。徐磊现按2,815元/月的标准主张任职期间拖欠的工资，依据不足，原审法院不予支持。另经审核，中原公司按2,000元/月标准计发徐磊的工资，扣除社会保险费个人负担部分等后，徐磊每月实得工资总额低于本市同期最低工资标准，其中2013年4月24日至30日存在差额13.93元、5月存在差额624.82元、6月存在差额26.65元、7月存在差额141.65元。故中原公司应当补付徐磊2013年4月24日至8月18日的工资差额合计807.05元，并由外服公司承担连带责任。其二，中原公司销售人员岗位经批准实行不定时工作制，故徐磊主张任职期间的延时加班和双休日加班的加班工资缺乏依据，原审法院不予支持。徐磊称存在劳动节和端午节各12小时的节假日加班。中原公司虽不认可徐磊提供的员工工作移交表拍摄打印件的真实性，但未提供徐磊办理离职交接等手续材料，原审法院酌情采信该证据，认定中原公司对徐磊进行打卡考勤。结合中原公司对节假日加班情况的陈述、未提供徐磊的考勤记录等，原审法院部分采纳徐磊主张，认定徐磊于2013年劳动节和端午节加班各11小时（扣除午餐、晚餐各半小时用餐时间）。以前述2,000元/月的工资标准为计算基数，原审法院确定中原公司应当支付徐磊22小时的节假日加班工资758.62元，并由外服公司承担连带责任。其三，徐磊另主张拖欠的工资和节假日加班工资100%的赔偿金，但未举证证明已就拖欠工资和节假日加班工资事宜请求劳动行政部门先行处理，故该请求原审法院不予支持。

社会保险、住房公积金的征缴、补缴等事宜，由相关行政部门负责，不属人民法院处理民事案件的范围。故徐磊提出的支付社会保险费和住房公积金12,260.92元的请求，原审法院不作处理。

用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，徐磊于2013年8月19日以“本人因不满上级领导工作能力”为由提出辞职，用人单位并未作出过解除劳动合同的意思表示，故徐磊提出的违法解除劳动合同赔偿金28,476.54元的请求依据不足，原审法院不予支持。

原审法院审理后，于二O一四年四月二日依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第九十二条第二款的规定，作出判决：一、上海中原物业顾问有限公司于判决生效之日起五日内支付徐磊2013年4月24日至同年8月18日的工资差额807.05元；二、上海中原物业顾问有限公司于判决生效之日起五日内支付徐磊2013年4月24日至同年8月18日的节假日加班工资758.62元；三、上海市对外服务有限公司对判决第一项、第二项确定的上海中原物业顾问有限公司的支付义务承担连带责任；四、驳回徐磊的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

判决后，徐磊不服，向本院提出上诉称：徐磊是受中原公司欺骗而在外服公司的《劳动合同》和《派遣协议》上签字，且上述协议均无劳动报酬条款，应属无效合同。外服公司从未提供其与中原公司的派遣协议，故徐磊不清楚外服公司派遣的劳动合同性质。根据法律规定，劳务派遣用工是企业基本用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。现徐磊在中原公司就职的岗位性质和合同期限均不符合上述规定。徐磊的本意是与中原公司建立劳动合同关系，事实上徐磊的劳动报酬是由中原公司支付，社会保险也是中原公司缴纳，因此徐磊与中原公司形成劳动合同关系。徐磊就职“物业顾问”并非“销售人员”，不适用不定时工作制，事实上中原公司对徐磊执行打卡考勤，要求工作时间从9:00至21:00，周末及节假日强制要求加班，并不支付加班费。对原审判决认为拖欠工资和节假日加班工资100%的赔偿金的诉讼请求未经劳动行政部门先行处理有异议。请求撤销原审判决，改判支持徐磊原审诉讼请求。

被上诉人中原公司辩称：徐磊与中原公司、外服公司三方系劳务派遣法律关系，徐磊的岗位系物业顾问，提供销售辅助工作，且公司员工手册已经载明该岗位属于不定时工作制，公司对徐磊不施行打卡考勤。请求驳回上诉请求，维持原判。

被上诉人外服公司辩称：徐磊与外服公司建立劳动合同关系，后徐磊被派遣至中原公司工作，其工资由中原公司支付，社会保险是中原公司通过外服公司为其缴纳。三方系劳务派遣关系。请求驳回上诉请求，维持原判。

本院经审理查明，原审认定事实正确，本院依法予以确认。

本院另查明，中原公司《员工手册》第七章考勤管理规定，非营业部员工工作时间为一周五天，每天工作时间为8小时，午膳时间1小时；项目专案部员工及分行员工实行不定时工作制，根据业务需求，采取轮班制度，由专案经理或分行经理安排轮班。2013年4月24日，徐磊签署确认书，确认中原公司已告知其该公司《员工手册》。

本院认为，徐磊曾与外服公司签订有劳动合同、派遣协议书，现徐磊以其未持有协议原件为由，主张上述协议系受中原公司欺骗所签订，但其未提供证据证明签订上述协议违反其真实意思，本院对此不予采信。上述合同内容并无违反法律规定的情形，徐磊主张合同无效，无事实和法律依据，本院不予采信。原审法院对徐磊要求外服公司、中原公司支付其未签劳动合同双倍工资差额不予支持，于法有据。

徐磊工作期间的劳动报酬应当按照双方约定予以确定。鉴于中原公司于原审中提供的工资表与徐磊每月实际获得的劳动报酬一致，原审认定双方约定的工资标准为每月2,000元，并无不当。徐磊简单地以本市规定的社保最低缴费基数作为其工资标准，并据此主张所谓拖欠工资，缺乏事实依据。根据徐磊的工作岗位及工作内容，结合中原公司《员工手册》关于考勤管理的规定以及劳动行政部门准予中原公司实行其他工作时间制度的决定书，可以认定徐磊的工作时间适用不定时工作制，徐磊主张延时加班和双休日加班的加班工资，于法无据。鉴于徐磊存在法定节假日加班的情况，且中原公司实际支付徐磊的工资扣除社保费用个人负担部分后低于本市最低工资标准，原审判决徐磊有权获得相应法定节假日加班工资及工资差额，本院予以确认。徐磊主张2013年4月24日至8月18日期间拖欠工资和加班工资的100%赔偿金，确未经劳动行政部门先行处理，原审法院对此不予支持，于法有据。

根据徐磊递交的辞职报告，双方劳动合同解除的原因在于徐磊主动提出辞职，而非外服公司违法解除，徐磊主张违法解除劳动合同的赔偿金，亦缺乏事实依据。

徐磊于原审中提出的社会保险、住房公积金的诉讼请求，不属于人民法院处理民事案件的范围，原审法院对此不予处理，亦于法有据。综上，徐磊的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人徐磊负担。

本判决为终审判决。

审　判　长金绍奇

代理审判员陈蓓蓉

代理审判员孙少君

二○一四年八月十八日

书　记　员张奇男

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