朱画宏与贝拉维拉服饰股份有限公司劳动争议上诉案

朱画宏与贝拉维拉服饰股份有限公司劳动争议上诉案

浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

(2014)浙嘉民终字第406号

上诉人（原审原告）：朱画宏。

被上诉人（原审被告）：贝拉维拉服饰股份有限公司。

法定代表人：黄元彪。

上诉人朱画宏因与被上诉人贝拉维拉服饰股份有限公司（以下简称贝拉维拉公司）劳动争议一案，不服嘉兴市南湖区人民法院于2014年5月14日作出的（2014）嘉南民初字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院经审理查明，朱画宏自2003年末、2004年初进入贝拉维拉公司设在嘉兴的服装销售部工作，双方建立劳动关系。在劳动关系存续期间，朱画宏自2004年11月起一直以城镇个体劳动者的职业身份缴纳社会保险，贝拉维拉公司每年年底或年初凭朱画宏缴纳社会保险费用的单据，为朱画宏报销保险费用。2013年11月18日，贝拉维拉公司书面通知包括朱画宏在内的五名员工，要求该五名员工及时将社保关系转入公司，朱画宏没有回应。2013年11月21日朱画宏以贝拉维拉公司未为其依法缴纳社会保险，导致了朱画宏终止合同后不能享受失业保险待遇为由，通知贝拉维拉公司解除双方的劳动合同关系，并于当日向南湖区劳动仲裁委提出申请，要求裁决：解除双方的劳动合同关系；贝拉维拉公司支付经济补偿金19916元；贝拉维拉公司赔偿失业金损失23520元；贝拉维拉公司支付劳动合同解除前的最后一个月工资与奖金1943元；贝拉维拉公司一次性补偿朱画宏2013年社会养老保险金及医疗保险金共3732.12元。2013年11月25日（注：此时贝拉维拉公司尚未收到劳动仲裁应诉通知书），贝拉维拉公司又书面通知朱画宏等五名员工，要求该五名员工提供办理社会保险的相关资料。2013年12月15日贝拉维拉公司再次书面通知朱画宏等五名员工，要求该五名员工及时提供办理社会保险的相关资料。而朱画宏未予提供。2014年2月21日南湖区劳动仲裁委作出如下裁决：确认双方当事人劳动关系解除；贝拉维拉公司支付朱画宏2013年11月工资1943元；驳回其他仲裁请求。朱画宏不服该裁决，诉至一审法院。

2014年3月5日，朱画宏起诉至一审法院，请求判令：一、解除双方当事人的劳动关系；二、贝拉维拉公司支付朱画宏经济补偿金19916元；三、贝拉维拉公司赔偿朱画宏失业金损失22008元；四、贝拉维拉公司支付朱画宏2013年9月克扣的工资330元、11月份工资和奖金共1943元、12月份工资1991.60元；五、贝拉维拉公司支付朱画宏2013年社会保险金6950.04元。庭审中，朱画宏变更第四项诉讼请求：要求贝拉维拉公司支付2013年11月份的工资共1943元，撤回其他两个月的工资请求。

贝拉维拉公司在一审中答辩称，第一、关于解除劳动合同，朱画宏是贝拉维拉公司销售部的员工，其于2013年11月21日向贝拉维拉公司递交了解除劳动合同的通知书，并于2013年12月21日离职。朱画宏在起诉时没有提及上述事实，但在仲裁庭上朱画宏对该事实表示认可，故双方当事人之间的劳动关系因朱画宏的辞职行为已经解除；第二、关于经济补偿金，朱画宏是主动辞职，贝拉维拉公司不应支付经济补偿金；第三、关于失业金损失，从2004年开始朱画宏自行缴纳社会保险，年底或年初由贝拉维拉公司进行现金报销，朱画宏知晓并认可这种缴费方式。因朱画宏向贝拉维拉公司提出解除劳动合同通知书，故造成不符合领取失业金条件的责任在朱画宏，朱画宏提出的失业金的补偿，贝拉维拉公司不予接纳；第四、关于2013年社会保险金，朱画宏在职期间贝拉维拉公司主动提议改变缴费方式，书面通知朱画宏补交社保所需相应材料，但朱画宏不予配合。现在只要朱画宏提供相应资料，贝拉维拉公司愿意补缴2013年社保，也同意按照原来方式报销2013年社保费用，但不同意现金方式支付给朱画宏。第五、朱画宏11月份的工资是1823元，不是1943元，这个确实没有发给朱画宏，主要考虑社保金个人部分的代扣代缴。第六、关于朱画宏诉状中提到的合同一年一签，朱画宏在仲裁时没有主张。请求法院充分考虑事实和法律依据，驳回朱画宏的诉讼请求。

一审法院经审理认为，双方当事人间劳动关系客观存在，庭审中朱画宏也提供了2011、2012、2013年度的三份固定期限劳动合同予以佐证。朱画宏于2013年11月21日致函贝拉维拉公司要求解除劳动合同（函中明确工作时间至2013年12月21日止），贝拉维拉公司收到该通知并予以认可，故一审法院依法确认双方劳动关系于2013年12月22日解除。

关于经济补偿金，根据诉辩双方的主张，本案争议焦点主要：朱画宏是否符合劳动合同法第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项的规定由贝拉维拉公司支付经济补偿的情形。社会保险目的在于保障劳动者生活、医疗等基本生存需要，用人单位有依法为劳动者缴纳社会保险费的义务。本案中朱画宏自2004年起至今以自由职业者身份自行缴纳保险费用，年底或年初由贝拉维拉公司对非朱画宏个人承担部分进行现金核报，在长达近十年的时间里双方均认可这种社会保险费用的缴纳方式，现朱画宏认为贝拉维拉公司没有为其缴纳社会保险费，与事实不符，故朱画宏主动向贝拉维拉公司提出解除劳动合同，不符合支付经济补偿的条件，一审法院不予支持。

关于失业保险金损失，根据上述双方当事人间多年来达成的社保缴纳操作方式，朱画宏应当知晓其未参保失业保险且不能享受失业保险金待遇；且领取失业保险金的条件要求非因本人意愿中断就业。现朱画宏向贝拉维拉公司主动提出解除劳动合同关系不符合失业保险的领取条件，故其主张失业保险损失，一审法院不予支持。

关于2013年11月份的工资，根据朱画宏前12个月的工资明细，朱画宏主张为1943元成立，予以支持。贝拉维拉公司认为实际工资为1823元却未提供相关证据，一审法院不予采信。

关于2013年社会保险费，朱画宏并非要求贝拉维拉公司为其补缴相应社会保险，而是要求贝拉维拉公司直接给付朱画宏自交保险金的款项，没有相应的法律依据，且本案中朱画宏未提供已自行缴纳社会保险费的凭证，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认朱画宏和贝拉维拉公司的劳动关系于2013年12月22日解除；二、贝拉维拉公司于判决生效之日起七日内支付朱画宏2013年11月份工资1943元；三、驳回朱画宏其他诉讼请求。如果贝拉维拉公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由朱画宏负担。

一审宣判后，朱画宏向本院提起上诉称，一、一审认为双方均认可这种社保费用的缴纳方式，以朱画宏提出解除劳动合同，不符合支付经济补偿金的条件为由，不予支持朱画宏的请求，属认定事实不清，适用法律错误，助长用人单位的违法不正之风。根据法律规定，用人单位只要与劳动者建立了劳动关系，就应在用工之日起三十日内依法为劳动者办理养老保险，按时缴纳法定社保，此为用人单位的法定义务。双方在劳动合同中明确约定，用人单位为朱画宏缴纳养老、医疗、待业保险金及其它国家规定的保险金，但事实上贝拉维拉公司从2003年12月份一直到2004年的11月份前，将近1年的时间也不给朱画宏办理社保手续，更不用说缴纳法定社保，而且贝拉维拉公司让朱画宏去缴纳，到年底时凭单子报销一部分，不缴纳的话就没有。在无奈之下，朱画宏在2004年11月29日去办理了自由职业者保险，年底贝拉维拉公司依交费单报销一部分。在这长达10年的时间里，江南大厦工作人员史主任也曾催促贝拉维拉公司去办理社保手续，但公司无视这种法定义务，一直未办也未缴，这属于典型的未及时为劳动者缴纳社保。直到2013年10月底，朱画宏咨询了嘉兴社保机构后才得知，自由职业者保险只有养老、医疗两种。用人单位至少少缴了3种法定社保，严重的欠保、漏保，侵害了国家和劳动者的合法权益。这属于典型的未足额为劳动者缴纳社保。2013年10月30日，朱画宏等5名员工通过江南大厦楼层经理沈勤丰转交贝拉维拉公司一份《劳动赔偿申请书》明确提出，贝拉维拉公司违反了我国《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定，这份申请书证明了双方之间没有达成任何形式的协议，朱画宏自始至终不认可这种社保缴纳方式。在和公司协商无果的情况下，朱画宏申请仲裁，要求解除合同。本来定于2013年12月21日结束劳动关系的，但后来因贝拉维拉公司招不到营业员，江南大厦出面协调，朱画宏继续做到了2014年1月9日公司正式拆柜。另外，贝拉维拉公司无理由克扣朱画宏2013年9月份工资330元，11月份工资、奖金1943元，双方本来约定每月15日发工资，在2013年12月17日，朱画宏等员工多次电话催讨11月份工资后，用人单位在2013年12月17日发来一份关于客观事件部分员工缓发工资通知；邮件明明寄出日是12月17日，而通知上时间是15日，完全是为了掩饰无故克扣11月工资的违法事实。根据以上大量事实，充分证明了贝拉维拉公司的行为已严重违反了《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项“未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社保”，朱画宏可以依法解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。所以朱画宏要求用人单位支付经济补偿金的请求符合法律的规定。二、根据我国《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项提出解除劳动合同的，是用人单位违法在先，是在用人单位存在过错的情况下提出的，而非因本人意愿中断就业。用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险，未办理社会保险登记的由社会保险经办机构核定。《关于失业保险费补缴问题的批复》明确用人单位应承担未为职工缴纳失业保险的赔偿责任，用人单位未按规定为职工缴纳失业保险费，导致员工不能享受失业保险待遇，职工可以要求用人单位赔偿损失。用人单位为劳动者缴纳失业保险是法定义务，未缴纳失业保险，给劳动造成损失的，应当按照当地有关失业保险的相关规定予以赔偿，同时根据《失业保险条例》第十七条及《浙江省失业保险条例》相关规定，领取失业金的期限最长为24个月（工作十年以上）。朱画宏自从与用人单位发生劳动争议至今，在市劳动局、劳动监察大队、南湖区仲裁委员会、法律事务所，南湖区人民法院疲于奔波，花去了大量时间、金钱、精力，已身心疲惫、心力憔悴，可到目前还没有一个合理的了断，况且人生最美好的十年多已献给用人单位，如今还不知何时能安心去找工作，失业至今是事实。总而言之，是用人单位未及时办理失业保险造成朱画宏失业保险待遇损失，应由用人单位承担，朱画宏主张失业保险金损失赔偿是合理、合法的。三、一审判决不支持要求补偿2013年的相关社会保险，没有事实和法律依据，无论从双方《劳动合同》的约定还是《劳动法》七十条的规定，贝拉维拉公司都违反了为朱画宏缴纳社会保险的义务，应当为朱画宏补缴，如补缴不进，应当补偿朱画宏2013年社保的统筹部分。如朱画宏重新去劳动仲裁，浪费时间、精力及司法资源。请求二审法院查明事实，依法改判。

贝拉维拉公司二审中未作答辩。

双方当事人二审中均未提供新的证据。

朱画宏对一审认定的事实提出异议，认为应补充认定2013年底通过江南大厦楼管沈勤丰交给贝拉维拉公司一份劳动赔偿申请书。经查，贝拉维拉公司一审中否认收到过赔偿申请书，朱画宏未提供充分的证据证明劳动赔偿申请书已交给贝拉维拉公司，故对该节事实本院不予认定。

经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为上诉人以被上诉人未为其缴纳社会保险提出辞职的理由是否成立，如果成立，则符合我国《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，上诉人有权行使即时解除权并有权向被上诉人主张经济补偿金。反之则构成自动离职，无权向被上诉人主张经济补偿金。对此，经查，上诉人自2004年以来一直以自由职业者的身份缴纳社会保险费用，年底再由被上诉人对上诉人缴费中的社会统筹收入部分进行现金核报。虽然这一缴费方式不符合我国劳动法的有关规定，但双方长期以此方式缴纳社会保险，说明双方对此都予以了认可。在这种情况下，上诉人可以随时要求被上诉人改变这一缴费方式，由被上诉人为其参加社会保险，但其径行以此为由行使即时解除权并要求被上诉人支付经济补偿金，则明显有违诚实信用原则，本院不予支持。事实上，被上诉人在上诉人书面通知解除劳动合同前，已书面通知上诉人将由公司承担社保缴纳义务，并要求上诉人及时将社会保险关系转至公司。甚至在上诉人书面通知解除劳动合同之后，还两次书面通知上诉人办理社会保险转移手续。但上诉人却未予配合，故上诉人解除劳动合同通知书中的解除理由不能成立。

有关失业保险金，由于上诉人是以自由职业者的身份缴纳社会保险的，其中并不包含失业保险，故其无法在失业后享受失业保险，这是由缴费方式决定的。而如上所述，上诉人对这一缴费方式是认可的，故相应不能领取失业保险金的责任应由其自行承担。并且，被上诉人已在上诉人提出离职前书面通知上诉人变更缴费方式，但上诉人不予配合，因此，不能办理失业保险的责任并不能归咎于被上诉人。

虽然上诉人称被上诉人拖欠工资，但由于上诉人的解除劳动合同通知书中并未将此作为解除合同的理由，故是否构成拖欠不影响对其行使解除权性质的认定。本院仅以其明确的解除事由来认定上诉人是行使即时解除权还是行使预告解除权。

有关2013年11月份的工资，一审已依上诉人的请求作出判决。有关支付2013年9月份330元工资、2013年12月份1349.22工资的请求，该两项请求并未经过劳动仲裁裁决，本院不作处理。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由均不能成立。本案经调解无果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人朱画宏负担。

本判决为终审判决。

审判长刘坤

代理审判员陈海滨

代理审判员周倩

二〇一四年八月十八日

书记员郑茜

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