朱威等诉无锡市东南旅游汽车有限公司劳动争议纠纷案

朱威等诉无锡市东南旅游汽车有限公司劳动争议纠纷案

江苏省无锡市中级人民法院

民事判决书

(2014)锡民终字第0981号

上诉人（原审原告）朱威。

委托代理人何少中，江苏汇方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）无锡市东南旅游汽车有限公司。

法定代表人徐伟，该公司董事长。

委托代理人侯泳，江苏英特东华律师事务所律师。

原审第三人钱继东。

委托代理人杨坚。

上诉人朱威因与被上诉人无锡市东南旅游汽车有限公司（以下简称东南公司）、原审第三人钱继东劳动争议纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2013）崇民初字第1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，钱继东将苏B×××××号大客车挂靠在东南公司，从事客运业务。2011年10月12日起，朱威受钱继东聘用驾驶苏B×××××号大客车，负责企业单位员工接送等工作。2012年1月19日，东南公司向朱威收取风险金5000元、互助金1000元。2013年3月2日，朱威与东南公司签订了劳动合同1份。该合同约定：东南公司安排朱威在驾驶员岗位工作，劳动合同期限自2013年3月2日起至2014年3月1日止。双方劳动合同中对劳动报酬的计算标准未作约定。

2013年8月5日，朱威向东南公司法定代表人徐伟邮寄了解除劳动关系告知书，以东南公司未支付加班费为由单方解除劳动关系。同月6日，邮政速递公司将上述邮件投递到东南公司，由署名“朱进根”的人员签收。2013年8月7日，朱威向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求东南公司：1、支付周末及法定假日加班费34749元（2012年1月1日至2012年12月31日）；2、返还多扣个人缴纳社会部分的金额4369元（2011年10月至2013年7月）；3、支付经济补偿金6200元（2011年10月至2013年7月）；4、退回所收的风险金和互助金6000元；5、支付2013年6月至7月份的工资6200元。因仲裁委超过法定期限未作出裁决，经朱威申请，仲裁委于2013年10月8日作出终结仲裁的决定。2013年10月10日，朱威诉至法院，请求东南公司：1、支付2011年10月至2013年7月期间休息日及法定节假日加班工资共计83349元（月工资3100元、全年周六加班共计53天、周日加班共计52天，法定节假日加班共计11天）；2、退还2012年3月至2013年7月期间多扣的个人缴纳的社会保险费4369元；3、支付解除劳动合同的经济补偿金6200元；4、退回风险金和互助金共计6000元；5、支付2013年6月、7月工资共计6200元。

原审审理中，朱威、钱继东确认朱威每月工作定额为固定线路（单程）150班次（每天5班次，无休息日），完成定额的月基本工资为2700元；超出定额的班次按每班次8元计算报酬。

朱威提供了2011年10月至12月、2012年10月至2013年5月的“车辆班次考勤及公里数”统计表。东南公司、钱继东未提供2010年10月至2013年7月的考勤记录或“车辆班次考勤及公里数”统计表。根据朱威提供的“车辆班次考勤及公里数”统计表显示：2011年11月，朱威在每周一至每周六（以下简称工作日）超出定额完成46班次，休息日超出定额完成13班次；2011年12月，朱威在工作日超出定额完成46班次，休息日超出定额完成14班次；2012年10月，朱威在工作日超出定额完成23班次，休息日超出定额完成11班次；2012年11月，朱威在工作日超出定额完成34班次，休息日超出定额完成13班次；2012年12月，朱威在工作日超出定额完成34班次，休息日超出定额完成18班次；2013年1月，朱威在工作日超出定额完成54班次，休息日超出定额完成20班次，法定节假日超出定额完成4班次；2013年2月，朱威在工作日超出定额完成19班次，休息日超出定额完成7班次，法定节假日超出定额完成1班次；2013年3月，朱威在工作日超出定额完成8班次，休息日超出定额完成7班次。2013年4月，朱威在法定节假日超出定额完成4班次。

2011年10月至2013年5月期间，钱继东已按双方约定的工资标准向朱威计算了基本工资及计件工资，但未计算相应的加班工资。钱继东、朱威在审理中确认2013年6月工资为2800元（含加班工资500元）、2013年7月工资为2800元（含加班工资563元）。

另查明：2012年3月至2013年7月，朱威实际缴纳的养老保险费、医疗保险费、失业保险费（个人缴纳部分）共计为3802.70元，东南公司从朱威工资中代扣的养老保险费、医疗保险费、失业保险费共计6366元，上述两项差额2563.30元东南公司没有用于缴纳朱威的社会保险费。

上述事实，有车辆挂靠协议、劳动合同、告知书、邮寄及投递凭证、崇劳人仲案字［2013］第153号仲裁决定书、“车辆班次考勤及公里数”统计表、社会保险费个人缴费明细、工资表、双方当事人陈述等证据在卷佐证。

原审法院认为，朱威、东南公司的争议焦点之一是双方是否存在劳动关系。朱威驾驶苏B×××××号大客车从事企业单位员工接送工作，该项工作在东南公司经营范围内。东南公司与朱威签订了劳动合同，并收取朱威风险金、互助金，朱威事实上接受东南公司的管理。从朱威劳动报酬的支付看，其劳动报酬来源于东南公司的经营收入，综合上述理由认定朱威与东南公司存在劳动关系，对东南公司辩称的与朱威不存在劳动关系的主张，不予采纳。钱继东对朱威进行管理、约定劳动报酬、支付工资的行为，应当视为用人单位东南公司的行为。

用人单位应当按照双方约定和法律规定向劳动者支付劳动报酬。根据法律规定，劳动报酬可以采取计件工资的形式进行结算。钱继东与朱威约定的完成定额任务支付基本工资、超额计件结算报酬的劳动报酬计算方式，合法、有效，钱继东安排朱威在休息日、法定节假日工作，东南公司作为用人单位应当根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，按照不低于朱威法定工作时间内计件单价的200%、300%支付其工资。朱威主张按标准工时制度计算休息日、法定节假日加班工资，与双方约定不符，不予采纳。钱继东、朱威约定的每月工作定额为固定线路（单程）每天5班次（无休息日），完成定额的月基本工资为2700元，应当包括了休息日定额任务的加班工资。对于休息日、法定节假日朱威超出定额完成的班次，东南公司作为用人单位应当依法支付加班工资。根据《江苏省工资支付条例》第十七条“用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年”的规定，东南公司应当提供考勤记录以证明安排朱威加班的情况，诉讼中，东南公司、钱继东均未提供朱威的考勤记录，东南公司应当依法承担举证不能的后果。根据朱威提供的2011年11月、12月、2012年10月至12月、2013年1月至4月的“车辆班次考勤及公里数”统计表，酌情确定东南公司应补充支付朱威2011年10月至2013年5月期间休息日加班工资1950元、法定节假日加班工资2464.10元。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故东南公司应当将收取的风险金和互助金返还给朱威。因东南公司在朱威工资中代扣的社会保险费多于朱威个人实际缴纳的社会保险费，故东南公司应当将多扣部分予以返还。朱威将解除劳动关系告知书邮寄给东南公司法定代表人徐伟，由“朱进根”签收，东南公司、钱继东未提交相关抗辩证据，故认定东南公司已收到解除劳动关系告知书。朱威以东南公司未支付加班费为由单方解除劳动关系，解除理由与事实相符，其要求东南公司支付经济补偿金，于法有据，予以支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、东南公司于判决发生法律效力之日起七日内给付2011年10月至2013年5月朱威休息日、法定节假日加班工资共计4414.10元；二、东南公司于判决发生法律效力之日起七日内返还朱威风险金5000元、互助金1000元；三、东南公司于判决发生法律效力之日起七日内给付朱威2013年6月工资2800元（含加班工资500元）、2013年7月工资2800元（含加班工资563元）；四、东南公司于判决发生法律效力之日起七日内返还以缴纳社会保险费名义扣除的工资2563.30元；五、东南公司于判决发生法律效力之日起七日内给付经济补偿金3142元；六、驳回朱威的其他诉讼请求。

原审判决后，朱威不服，提起上诉称，其进入公司工作22个月以来从没有过休息日，东南公司应当支付周末和法定假日的加班工资83349元，且虽然经济补偿金的计算标准并不含加班工资，但即使如此其月平均工资为3100元的标准，应以此计算相应的经济补偿金。

被上诉人东南公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

原审第三人钱继东表示对原审判决没有异议。

二审中，对于原审查明的事实，各方当事人均表示无异议，且未提供新证据，本院依法予以确认。朱威提出，每月工作定额为固定线路（单程）150班次（每天5班次，无休息日），完成定额的月基本工资为2700元，也即定额是18元／趟，超额的话延时、双休日、法定节假日应该分别按照定额的150%、200%、300%来核算；东南公司表示双方对于定额以及超额的工资标准都有约定，不能以定额的标准来核算超额的工资；钱继东表示，约定的是朱威每个月做满30天才有工资2700元，超出定额另外再给8元补贴，超额加班工资每个月已经计算完毕了。

本院认为，本案争议焦点在于核算加班工资以及经济补偿金的基数问题。用人单位与劳动者约定了加班工资的计算基数的，从其约定。本案中，从约定的劳动报酬计算方式来看，采用的计件工资制，对定额及超过定额的计付都有明确的标准，亦未违反最低工资标准等法律强制性规定，故原审法院在此基础上核算的休息日、法定节假日加班工资并无不当，朱威提出按定额的标准核算超额工资，与双方约定不符，亦未能提供证据证明，故本院不予采信。关于经济补偿金的标准，法律规定的核算经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，但不包括加班工资，原审法院根据扣除休息日固定线路加班工资后核算的平均工资亦无不当，朱威上诉提出的按每月3100元计算，无相应的事实或法律依据支撑，本院对其该上诉主张亦不予支持。

据此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人朱威负担。

本判决为终审判决。

审判长顾妍

代理审判员陶志诚

代理审判员钱菲

二〇一四年八月十五日

书记员苏楚秦

法律知识延伸阅读