陈锦惠与福州市鼓楼区劳务派遣服务有限公司等劳动争议纠纷上诉案

陈锦惠与福州市鼓楼区劳务派遣服务有限公司等劳动争议纠纷上诉案

福建省福州市中级人民法院

民事判决书

(2014)榕民终字第1863号

上诉人（原审原告）陈锦惠。

委托代理人李瑞姬，福建创元律师事务所律师。

委托代理人张学京，福建至理德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）福州市鼓楼区劳务派遣服务有限公司。

法定代表人马孟立，经理。

委托代理人廖贞魁，福建佐佑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）福州市小柳小学。

法定代表人王碧芳，校长。

委托代理人郑庆寨，福建佐佑律师事务所律师。

上诉人陈锦惠因与被上诉人福州市鼓楼区劳务派遣服务有限公司（以下简称劳务派遣公司）、福州市小柳小学劳动争议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2006年9月15日开始，原告受聘于福州市小柳小学，任语文老师兼班主任。2008年9月1日和2010年9月1日，原告分别两次与劳务派遣公司签订了两年的固定期限劳动合同，均被派遣到被告福州市小柳小学工作，月工资1000元。第二份合同届满后，原告继续在福州市小柳小学任教。2012年9月1日，原、被告签订了第三份劳动合同，合同期自2012年9月1日至2013年8月31日止。2013年8月29日，原告参加鼓楼区教育局组织的鼓楼区代课教师招考，原告成绩合格，后双方未再签订劳动合同，终止了劳动关系。诉讼中，原、被告三方确认原告在终止劳动关系前12个月的平均工资为2470元。

原审认为，2008年9月1日和2010年9月1日，原告分别两次与被告劳务派遣公司签订了两年的固定期限劳动合同，将原告派遣至被告福州市小柳小学任教，因此，双方存在劳动关系。根据劳动合同法规定，劳动者与用人单位连续签订两次固定期限劳动合同后，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当签订无固定期限合同。由于本案原、被告在连续签订两次固定期限劳动合同又签订了一份从2012年9月1日至2013年8月31日的固定期限劳动合同，是原告自愿签订，原告并未提出要签订无固定期限的劳动合同，因此，该合同并未违反法律规定，原告提出是事后补签的该合同，但未提交证据证明，原审法院不予采信。原审法院对于原告以未签订固定期限的劳动合同为由要求被告支付双倍工资的诉请，不予支持。同时，对原告提出两被告向原告支付赔偿金34580元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案原告自2006年9月至2013年8月在被告福州市小柳小学工作，工作时间为7年，作为用人单位福州市小柳小学应当支付原告7个月的经济补偿金，共计为17290元（2470元×7月）。原告要求双倍支付必须以劳动行政部门责令限期支付而用人单位不予支付为前提，本案并未满足该条件，故对于原告要求被告支付赔偿金的诉请原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条列》第三十一条的规定，劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。因此，被告劳务派遣公司作为用人单位应当支付原告经济补偿，被告福州市小柳小学作为用工单位对上述经济补偿应承担连带责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条列》第三十一条的规定，判决：一、被告福州市鼓楼区劳务派遣服务有限公司向原告陈锦惠支付经济补偿金17290元（2470元×7月）；二、被告福州市小柳小学承担连带责任；三、驳回原告陈锦惠的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告福州市小柳小学、福州市鼓楼区劳务派遣服务有限公司负担。

一审宣判后，原审原告陈锦惠不服，向本院提起上诉。

上诉人陈锦惠上诉称：被上诉人劳务派遣公司单方违法解除与上诉人的劳动合同，且未依照《劳动合同法》规定与上诉人签署无固定期限劳动合同，依法应向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金和未签署无固定期限劳动合同双倍工资。一、被上诉人劳务派遣公司与上诉人已经连续两次签署固定期限劳动合同，依据《劳动合同法》第十四条规定，被上诉人应与上诉人签署无固定期限合同，但双方仅签署了期限为一年的劳动合同。被上诉人应当向上诉人支付2012年9月1日至2013年8月31日止的双倍工资差额29640元。订立无固定期限劳动合同是用人单位的法定义务，除非劳动者要求签署固定期限合同。原审判决认定上诉人未提出要求签订无固定期限合同认定该期限为一年的劳动合同未违反相关法律法规规定，显然是对《劳动合同法》第十四条的错误认定。并且，上诉人此前已经提出要求签署无固定期限合同，并非一审认定的上诉人自己未提出要求签署。二、本案劳动合同系事后补签，上诉人至2013年9月才拿到书面合同，被上诉人也应支付未签署书面合同的双倍工资。两被上诉人并未提供任何上诉人自己要求签署固定期限劳动合同的证据，且劳动者在签署劳动合同时，多属于根据用人单位的要求签署符合用人单位要求的劳动合同。本案劳动合同事实上直到2013年6月25日才签署，应被上诉人的要求将时间倒签至2012年9月1日。且上诉人是在被辞退后的2013年9月9日才拿到书面劳动合同，对于劳动合同的具体内容和条款，上诉人根本无任何选择权！三、即便双方签署的期限为一年的固定期限劳动合同符合法律规定，但双方签署的是劳务派遣合同，依据《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》规定，劳务派遣合同的期限应为2年以上。因此，该一年期限因违反《劳动合同法》规定应为无效条款，上诉人与被上诉人的劳动合同期限至少应至2014年8月31日届满。本案并不存在被上诉人可以单方解除劳动合同的法定或者约定情形，被上诉人违法约定劳动合同期限且仅以一年劳动合同到期为由终止劳动合同显然是违法的，被上诉人的行为属于违法解除劳动合同。最后，上诉人是学校教师，且在被上诉人二单位已经连续任职达7年之久，该教师岗位并非临时性的、可替代性的和辅助性的岗位，被上诉人小柳小学以劳务派遣形式用工本身已经违反了《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》关于劳务派遣岗位三性的相关规定，依法应承担连带责任。综上，请求1、撤销一审民事判决第一项和第三项；2、依法改判被上诉人劳务派遣公司向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金34580元（2470元×7个月×2）。3、改判被上诉人劳务派遣公司向上诉人支付双倍工资的差额29640元（2470元×12个月）。

被上诉人劳务派遣公司答辩称：1、上诉人与被上诉人劳务派遣公司是经双方协商一致后签订了《劳务派遣合同》，且符合《劳动合同法》的规定。上诉人与被上诉人劳务派遣公司之间是劳务派遣关系，上诉人在福州市小柳小学劳动岗位的是代课教师，为临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。这种工作岗位的特性根本不可能与同一用工单位建立无固定期限的劳务派遣关系。对于劳务派遣关系的合同期限，《劳动合同法》有特别的规定，即“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。而作为劳务派遣单位，被上诉人与上诉人订立劳动合同期限已远超过二年（2008年9月签订的《劳务派遣合同》即为二年，其后又续签了三年）。况且，上诉人与被上诉人签订的《劳务派遣合同》是经双方协商一致后订立的，上诉人在当时并未提出订立无固定期限劳动合同，且在一年的时间内也未提出。因此，上诉人提出所谓的“未签订无固定期限劳动合同”的双倍赔偿根本不能成立。2、上诉人与被上诉人之间的劳动关系并未终止，但上诉人却拒绝与被上诉人劳务派遣公司续签合同办理相关手续，被上诉人可不必支付经济补偿金。2013年8月31日合同期满前，由于上诉人参加鼓楼区教育局组织的鼓楼区代课教师招考，成绩合格，鼓楼区教育局通知予以办理劳务派遣相关手续；但上诉人却提请仲裁及诉讼，拒绝与被上诉人劳务派遣公司续签合同办理相关手续。3、上诉人的工作年限及劳动报酬应区分计算，虽然上诉人2006年就在小柳小学担任代课教师，但在2008年9月1日前与被上诉人劳务派遣公司并没有建立任何劳动关系，双方从2008年9月1日起才开始建立劳务派遣关系。根据双方签订的《劳务派遣合同》约定，上诉人每月工资为1300元人民币，至于用工单位小柳小学给上诉人发的额外补贴，系上诉人与小柳小学之间的关系，与劳务派遣公司无关。退一万步讲，即便在劳动合同期满终止时需支付经济补偿金，那也只能以每月工资1300元为基数，从2008年9月1日起算。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应当予以驳回。

被上诉人福州市小柳小学答辩称：一、上诉人要求被上诉人支付经济补偿金共计34580元，依法不能成立。本案中《劳动合同》期限是至2013年8月31日届满，在《劳动合同》期限届满后，上诉人自身拒绝与用人单位续签劳动合同。而根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订的，用人单位是不必支付任何经济补偿金的。进一步说，即使本案需要支付经济补偿金，上诉人上诉要求依照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，同样不能成立。因为适用《劳动合同法》第八十七条的规定的前提是用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，而本案根本不存用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的情形。二、上诉人要求被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，不能成立。1.根据《劳动合同法》第十四条的规定，因本案上诉人自身提出和愿意签定固定期限的劳动合同并不违反劳动法律法规的任何规定。2.根据《劳动合同法实施条例》第十一条的规定，劳动者与用人单位是可以协商一致签订固定期限劳动合同的。而本案中固定期限劳动合同的签订，无论是哪一方提出签订固定期限的劳动合同，均应认定为系双方协商一致的结果。据此，本案签订的固定期限的劳动合同并没违反法律法规的规定。三、上诉人称劳动合同系事后补签，并进而要求支付未签署书面合同的双倍工资，即无事实依据，也无法律依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。

经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案件移送本院。

二审诉讼期间，上诉人提交了2013年8月26日上诉人与鼓楼仲裁委工作人员及劳务派遣公司工作人员的通话录音以及证人证言各一份，证明2012年9月1日的劳务派遣合同是2013年6月补签的。俩被上诉人认为，上诉人提交的证据不属于新证据；且录音证据的真实性无法确认，证人未到庭作证，均不能予以采信。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，上诉人提交的上述证据均不属于二审程序中的新证据；且对于通话录音的真实性无法确认，证人亦未出庭作证并接受询问，上述证据也无法证明其待证事实，故本院不予采信。

根据现有的证据，一审法院已查明的事实基本清楚。

本院认为，关于上诉人主张被上诉人应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的问题。根据劳动合同法的相关规定，劳动者与用人单位连续签订二次固定期限劳动合同后，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当签订无固定期限劳动合同。从本案实际情况来看，上诉人与被上诉人劳务派遣公司已签订了两次固定期限劳动合同，之后双方本应当签订无固定期限劳动合同；但双方经协商一致后于2012年9月1日再次签订了固定期限劳动合同，可以认为上诉人并未要求用人单位签订无固定期限劳动合同，而是同意签订固定期限劳动合同。上诉人认为2012年9月1日的劳动合同系事后补签的，其有向用人单位要求签订无固定期限劳动合同，但未提供相应的证据予以证明，故其主张赔付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资不能成立，本院不予支持。

关于上诉人主张被上诉人应支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。虽然劳动合同法规定劳务派遣单位应与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同，但同时也规定了用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。上诉人与被上诉人劳务派遣公司已连续两次签订了固定期限劳动合同，2012年9月1日上诉人与被上诉人劳务派遣公司经协商一致又签订了一年期的固定期限劳动合同；该合同期满后，双方未再协商续签合同，双方的劳动关系即已终止。因此，本案并不存在被上诉人违法解除劳动合同的情形，现上诉人主张被上诉人应支付违法解除劳动合同赔偿金不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由缺乏依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人陈锦惠负担。

本判决为终审判决。

审判长吴一萍

代理审判员黄锋

代理审判员缪羽

二〇一四年八月十四日

书记员林霞 

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