束云大与常州市金乐物资有限公司劳动合同纠纷上诉案

束云大与常州市金乐物资有限公司劳动合同纠纷上诉案

江苏省常州市中级人民法院

民事判决书

(2014)常民终字第920号

上诉人（原审原告）束云大。

委托代理人周列，北京大成（常州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）常州市金乐物资有限公司。

法定代表人周新波，该公司经理。

上诉人束云大因劳动合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2013）新民初字第2697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审情况：

束云大诉称，2005年7月30日，常州市金乐物资有限公司（以下简称金乐公司）的原法定代表人暨本案的代理人张婉燕请我去她公司做硫酸销售，当时她口头承诺如我销售的价格超出公司规定的价格，超出部分扣除由我承担的运输费用、税金、销售费用后，差价部分均归我所有，且提供不低于当时的基本工资标准的保底工资。此后，别的单位购买硫酸时先告知我，我再通知金乐公司送货，我要负责硫酸的质量、运输和财务结算，结到钱后把钱交给金乐公司。我与金乐公司每月月底、每年年底均对销售款进行结算，如不结清，则金乐公司不能正常运作。我们往来有账本的，被张婉燕藏起来了。假如我做得不好，也不会做这么长时间。虽然金乐公司承诺的保底工资一直没有发，但因为前述差价部分一直是我自由支配的，故我也没有再向金乐公司索要工资、报酬。每年的税金、运输费、销售费、交通费都是我自理的，每年都有7、8万，她和公司从没有帮我报过，我也没有去报，因为她一直承诺我工资不会少，差价部分可以自由支配、其他费用各自承担。我是销售人员，在外工作，平时不去金乐公司坐班。现所有货款已经全部结清，但我的差价部分即部分业务提成已被金乐公司通过起诉方式要回。法院的生效判决书均载明金乐公司承认我是其兼职业务员，且双方间未进行结算，这已经明确了双方的关系，无需再进一步证明，我国法律也未禁止劳动者兼职，故兼职业务员关系实际上就是劳动关系。

综上，请求法院判令：1、确认双方之间存在劳动合同关系；2、解除双方之间的劳动合同关系；3、金乐公司支付拖欠的工资252000元；4、金乐公司支付业务提成525000元；5、金乐公司支付经济补偿金68000元；6、金乐公司赔偿失业保险待遇损失18900元；7、金乐公司补缴2005年7月至今的各项社会保险费用；8、诉讼费由金乐公司承担。

金乐公司辩称，我公司与束云大不存在劳动关系，没有考勤，也没有发过工资。束云大提供的收据中交款单位一栏所载的均是其本人，说明束云大是来我公司采购货物，而非劳动关系。束云大拿着江苏中江焊丝有限公司（以下简称中江公司）的采购证来我公司采购硫酸，中江公司在公安局的登记表及采购申请表上填写的经办人均是束云大，所以我公司只知道束云大是中江公司的员工。束云大与江苏天汁化学有限公司（以下简称天汁公司）、中江公司的老板是一个地方的人，考虑到他们操作起来会比较方便，故我公司承诺束云大，待业务做完、货款收回后，会给束云大好处，2010年年底常州市九金化工有限公司（以下简称九金公司）开始做业务时，也曾对束云大做出过同样的承诺，均为口头承诺，没有书面材料，其中天汁公司的销售业务好处就是每吨5元钱，中江公司的则没有约定具体的金额，最多也只能参照此标准，因为周边的其他企业也是按照这个标准。我公司与束云大大概从2007年、2008年开始如此操作，具体要看开票时间。后因为发现束云大假冒张婉燕签名、私刻我公司的财务章，盗取我公司货款，所以到2011年10月结束。我公司与束云大没有其他关系。我公司从未承诺过保底工资的事，如果有保底工资，为何这么多年束云大都没有索要过。

原审法院经审理查明，张婉燕系金乐公司的原法定代表人。2005年8月、9月、11月，张婉燕分别向束云大出具收条一份，均载明“今收到束云大硫酸款……”，后金乐公司又向束云大出具收据若干，其中交款单位一栏载明“束云大”，收款事由一栏多为“货款”，偶有“往来”，部分空白未填写，直至2011年9月27日止。

原审又查明，2006年12月，常州市中江焊丝有限公司在常州市新北区公安分局（以下简称公安分局）的易制毒化学品单位首次登记表上载明的联系人为束云大。2011年9月25日、10月8日，中江公司在公安分局的两张易制毒化学品购买申请表中载明申请人中江公司的经办人均为束云大，销售单位分别为金乐公司、常州方林化工有限公司。2013年7月26日，中江公司出具情况说明一份，载明金乐公司“通过其业务员束云大销往我公司工业硫酸……”

原审另查明，2010年12月9日，九金公司、金乐公司共同向天汁公司出具变更通知一份，载明“因业务发展需要，原常州市金乐物资有限公司现变更为常州市九金化工有限公司，原与常州市金乐物资有限公司有关的一切业务往来现转入常州市九金化工有限公司”，并同时由九金公司出具了委托书一份，载明“兹有我公司与江苏天汁化学有限公司发生的一切业务往来（价格调整、送货、质量验收、入库、货款结算）。特委托我公司束云大同志全权负责处理。”2014年1月23日，天汁公司出具情况说明两份，载明自2010年2月至2011年8月，金乐公司“通过其业务员束云大销往我公司工业硫酸总金额为……”、金九公司“通过其业务员束云大销往我公司工业硫酸总金额为……”。

原审再查明，金乐公司曾以“束云大多次将中江公司用于支付硫酸款的转账支票通过其他公司的账户取出并据为己有”为由，起诉束云大不当得利，后常州市中级人民法院在（2013）常民终字第506号民事判决书中载明“二审诉讼中，束云大与金乐公司均认为双方之间的兼职业务员关系尚未解除，双方之间亦未就业务往来问题进行总的结算。金乐公司认可束云大是其与中江公司业务的经手人，称要等中江公司的货款全部结清后才能与束云大进行结算”，并认定束云大的行为构成不当得利，判决其返还相应货款。

原审还查明，束云大就工资待遇等问题申请劳动仲裁后，2013年9月30日，常州市新北区劳动争议仲裁委员会作出常新劳仲案［2013］第788号仲裁裁决书，认为因束云大提供的证据不足，无法确认束云大、金乐公司间存在劳动关系，遂裁决“对于申请人的仲裁请求不予支持”。束云大在收到仲裁裁决书后不服，于法定期限内向法院提起诉讼。

原审法院认为，在双方未签订书面劳动合同，但在生效民事判决书中一致认同“兼职业务员”的情况下，双方间是否存在劳动关系，需综合实际情况予以确定：束云大虽自认是金乐公司的员工，但在金乐公司与中江公司的硫酸往来中，其又作为中江公司的经办人在公安分局进行申请、登记；而其提供的与天汁公司进行往来的委托书则是由案外人九金公司出具，并非金乐公司；束云大自述金乐公司口头承诺发放基本工资并给予业务提成，但长达至少六年的时间内，金乐公司未发放过任何工资，束云大在仅能“自由支配”销售差价的情况下，自行承担了各项费用，却从未索要过工资；金乐公司出具的收据中交款人均为束云大、用途为货款。束云大未到金乐公司上班，也未实际接受金乐公司的管理、指挥与监督，其提供的证据不足以证明双方间存在劳动关系，故法院无法认定劳动关系，对束云大基于劳动关系提出的各项诉讼请求，法院不予支持。经调解无效，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回束云大的诉讼请求。案件受理费10元，由束云大负担。

上诉人束云大不服原审判决，向本院提起上诉称，一、在上诉人未参与的（2011）新商初字第442号案件的庭审笔录中，被上诉人已明确上诉人的身份为被上诉人的业务员，并非如原审法院所认定的系上诉人自认是被上诉人的员工。被上诉人为了否认与上诉人之间的劳动关系，在与上诉人的其他案件中才改称上诉人为被上诉人的“兼职业务员”，上诉人对此一直未予认可。此庭审笔录原审法院已调取，但未被采纳，在判决书中也只字未提。二、上诉人在被上诉人与中江公司的硫酸往来中为中江公司代办申请登记，是因为其系被上诉人的业务员，熟悉硫酸买卖中的所有流程及所需的一些手续，故其为业务单位在公安局代办申请、登记等手续也是合情合理的。上诉人作为被上诉人的业务员曾为多家业务单位代办过上述手续，难道能据此认定上诉人同时供职于多家单位？显然不可能。只有上诉人系被上诉人的业务员时才会存在上诉人为多家业务单位代办手续的这种情况。三、上诉人提供的与天汁公司往来的委托书虽然是由案外人九金公司出具，但天汁公司还出具了一份情况说明，详细说明了上诉人作为被上诉人的业务员与天汁公司业务往来的情况。原审法院认定本案事实避重就轻、断章取义。四、上诉人并非从未索要过工资，而是被上诉人拒不支付。上诉人并非未至被上诉人处上班，只是未向普通上班族那样打卡上班，这是由于上诉人业务员的工作性质所决定的，但是其所收的业务款均交至被上诉人处。原审法院据此认定上诉人未实际接受被上诉人的管理、指挥与监督未免太过武断。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的各项诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

被上诉人金乐公司未作答辩。

二审中，上诉人提供了江苏省高级人民法院（2014）苏审二民申字第219号民事裁定书，证明上诉人系被上诉人的兼职业务员，双方存在劳动关系。该裁定书第2页载明“本院审查查明：束云大原系金乐公司的兼职业务员”，第4页载明“本院审查期间，依职权调取了新北法院（2011）新商初字第442号、金乐公司与中江公司买卖合同纠纷一案的调解笔录。新北法院调解笔录中记载：‘审判员：‘讲讲调解方案？’金乐公司：‘本案分三种情况解决，对于束云大的身份根据本案情况确认为我公司的业务员，中江公司通过束云大付款给我公司承兑汇票我们予以认可，转账支票全部认可，但对束云大所收的132531.8元现金因为根据有关规定，双方发生硫酸业务往来是不允许支付现金的，故束云大收取现金的行为我公司不认可，这部分应是中江公司向束云大追讨，且中江公司支付的转账支票共计42笔，其中20笔是收到的，另外22笔没有收到，对于这部分我公司要求中江公司提供这22笔具体收款单位的名称，以便我们进一步对收款单位采取相关的法律措施。这样结算下来，双方发生业务往来至起诉时我们的财务账上是中江公司结欠我公司659069.10元，现在结算下来扣除束云大作为我公司业务员收取的部分款项，中江公司应结欠60100.10元，加上未开票部分6070.20元，合计66176.30元，再加上我公司不承认的现金132531.90元，合计198708.10元，扣除零头为198700元，该款中江公司于2011年12月15日前付清。’中江公司：‘对调解方案我们认可，对22张转账支票我们肯定会配合调查去向并提供清单，要求金乐公司放弃其他诉讼请求。’金乐公司：‘同意，我公司同意支付诉讼费。’此后，双方在法院的主持下达成了调解协议，内容如下：（一）经结算，中江公司欠金乐公司货款198700元（已除去零头），应于2011年12月15日前付清。（二）金乐公司自愿放弃其他诉讼请求。新北法院依据调解协议出具了（2011）新商初字第442号民事调解书。”

二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的焦点在于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。首先，结合双方提供的证据及陈述来看，虽然被上诉人曾在另案调解或诉讼过程中，陈述上诉人系其公司“业务员”或“兼职业务员”，但是结合被上诉人陈述的上、下文来看，被上诉人该陈述并非意指双方存在劳动关系，而是指被上诉人曾就其公司业务委托上诉人对外进行洽谈、收款等，另外，上诉人陈述其与被上诉人之间对于工资有相应约定，但在长达数年的时间里被上诉人未进行支付的情况下，上诉人亦未能提供初步证据证明其曾向被上诉人主张过。而从上诉人的陈述来看，被上诉人亦未对上诉人有过相关的劳动管理。由此看来，上诉人与被上诉人之间并不具备劳动关系从属性的特点。其次，结合上诉人诉称中所陈述的其与被上诉人原法定代表人张婉燕口头约定来看，双方之间应系委托合同关系，而非劳动合同关系。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人束云大负担。

本判决为终审判决。

审判长顾洋

审判员卢文忠

代理审判员刘岳庆

二〇一四年八月十二日

书记员浦萍 

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