王善兵与捷卡教育用品（惠州）有限公司劳动争议纠纷上诉案

王善兵与捷卡教育用品（惠州）有限公司劳动争议纠纷上诉案

广东省惠州市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)惠中法民三终字第128号

　　上诉人（原审互为原、被告）：王善兵。

　　委托代理人：范敏钊，广东东立律师事务所律师。

　　委托代理人：林伟国，广东商盾律师事务所律师。

　　被上诉人（原审互为原、被告）：捷卡教育用品（惠州）有限公司。

　　法定代表人：何昭锦，该公司董事长。

　　委托代理人：刘蓉芳，广东旗轩律师事务所律师。

　　委托代理人：黄婷，广东旗轩律师事务所律师助理。

　　上诉人王善兵因与被上诉人捷卡教育用品（惠州）有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市龙门县人民法院（2013）惠龙法平民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人及其委托代理人范敏钊、林伟国，被上诉人委托代理人刘蓉芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　当事人原审的意见

　　原审原告（互为被告）捷卡教育用品（惠州）有限公司（以下简称捷卡公司）诉称：捷卡公司不服龙门县劳动人事争议仲裁委员会作出的龙劳（2012）51号仲裁裁决书，向法院提起诉讼。捷卡公司成立于2002年4月9日，王善兵2010年2月入职原告公司，所以迄捷卡公司起诉之日止，公司的任何员工的工龄不可能超过13年，王善兵的工龄更加不可能超过3年。而且，王善兵在仲裁开庭之日止都没有从捷卡公司离职，仍然领取捷卡公司的工资，享受捷卡公司的相关福利，所以，捷卡公司与王善兵的劳动合同关系没有解除，捷卡公司无需向王善兵支付任何经济补偿金或者赔偿金。

　　2012年9月，因王善兵的自身原因，捷卡公司将其调至生产部从事刮板工作，当时王善兵对该调动是予以认可的，并在其提起仲裁之日前一直有在该部门工作。2012年12月5日，捷卡公司向王善兵发送《告知函》，对王善兵从事的工作予以书面确认。所以，捷卡公司对王善兵工作岗位的调整应当视为是双方协商一致的结果，不应当认定捷卡公司非法调岗。而且，王善兵的工资和福利待遇应当遵从调整后的岗位设置。所以，捷卡公司无需向王善兵支付经济补偿金或是赔偿金，亦不需向其支付2012年9月至11月的工资差额。

　　从2010年2月王善兵入职捷卡公司到2012年9月期间，王善兵在捷卡公司从事的是经理工作，并不存在加班费的问题。作为捷卡公司经理的王善兵，并不受20分钟的限制，20分钟只是针对流水线工作的员工，且这20分钟的时间是用来休息的，根本不用工作，故王善兵也不存在任何加班的问题。另外，王善兵的工资已经高达6000多元，远远超出了最低工资的标准和社会平均工资的标准，且王善兵起初是经理，工作时间并不可能完全按部就班，肯定会有出出入入的问题，故王善兵实际执行的是包月工资，依法应当认定王善兵领取的工资中，已经包含了全部的可能存在的加班费，捷卡公司无需另行再向王善兵支付任何的加班费用。所以，捷卡公司认为龙劳人仲案非终字（2012）51号仲裁裁决书适用法律有误，请求法院依法判令：1、捷卡公司无需向王善兵补回调岗降职的工资差额共计3380元（2012年9月850元、2012年10月1252.5元、2012年11月1277.5元）；2、捷卡公司无需向王善兵支付2010年1月18日至2012年12月17日的延长工作时间的工资报酬共10329.21元；3、确认捷卡公司不存在变相迫使王善兵离职解除劳动合同的事实，捷卡公司与王善兵之间的劳动合同在本案诉讼争议的事实中王善兵并不存在任何要求解除并支付经济补偿金的条件；4、确认王善兵入职捷卡公司的时间是2010年2月；5、捷卡公司无需向王善兵支付1995年12月至2012年12月的经济补偿金共105373.65元。

　　原审被告（互为原告）王善兵辩称：对于入职年限问题，捷卡的工资条可证明王善兵是从1995年就入职现在的捷卡。对于仲裁理由，工资条可证实每月工资降了大约1000元，未经劳动者同意单方改变劳动合同，是单方违法解除合同，单位依法要支付经济补偿和赔偿金，诉请的双倍经济补偿金只是增加诉讼请求，无需另行仲裁。加班费问题，20分钟是上班时间，需支付加班费。工资差额问题，捷卡公司不能单方降低员工工资。王善兵并非合法被开除的，应支付经济补偿金，企业违法，应支付双倍补偿金。对于调岗问题，我们从来没有同意过，降低劳动报酬就要支付经济补偿金，根据司法解释一要双倍赔偿。社保费我们确实支付了。

　　原审原告（互为被告）王善兵诉称：王善兵于2013年1月23日收到了龙门县劳动人事争议仲裁委员会龙劳《仲案非终字（2012）51号仲裁裁决书》，因该裁决书对王善兵的有些项目（如补缴了的社保费6781.82元）不支持，对王善兵的有些项目计算错误（如调薪降职的工资差额应为9115.42元只裁决为3380元，变相加班费应为12119.11元只裁决了10329.21元，应双倍计经济补偿金为210757.30元只裁决计算一半为105373.65元），为此特提出起诉。事实与理由：（一）捷卡公司违法解雇王善兵，事实清楚，证据充分，支付双倍经济补偿金应毫无异议。王善兵出生于1956年9月29日，至2013年1月23日，已满五十六周岁，且在捷卡公司工作（1995年12月31日入职至今）已连续满十七年，依《劳动合同法》第四十二条第五款规定：“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得解除劳动合同。”依劳动合同法第四十七、四十八、八十五、八十七条规定：应双倍补偿经济补偿金，王善兵1995年12月入职，2012年平均工资为6198.45元，即应支付双倍经济补偿金为17年×6198.45元／年×2倍=210757.30元。此乃法律规定，请依法予以支持。（二）关于调岗降职工资差额，裁决书认定从2012年9月至11月共为3380元，无12月，经王善兵本人计算，按工资单9月至11月应为4410.42元，加上12月的4705元，共应判决9115.42元给王善兵。（三）对延长工作时间的工资报酬10329.21元，经王善兵本人计算，应为12119.11元，因此，应当判决12119.11元给王善兵。（四）王善兵从无犯错误或违反哪一条规章制度该辞退，故依法捷卡公司无权辞退王善兵。

　　上面说到的依法捷卡公司无权辞退王善兵，在2013年1月23日原告已收到裁决书的前提下被告一句“违反劳动纪律”“在2013年1月24日起不再允许王善兵进入公司”“公司决定以王善兵新发生的违纪行为对王善兵进行辞退处理”，于2013年1月23日下发《辞退通知》，无论法律还是事实及规章制度，都不可能对王善兵“合法”辞退。王善兵于2013年10月8日以捷卡公司非法辞退王善兵为由向龙门县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求给予王善兵双倍的经济补偿金，龙门县劳动人事争议仲裁委员会以王善兵的仲裁请求的事实依据不充分为由，于2013年10月10日作出不予受理通知书，为此，王善兵增加诉讼请求为捷卡公司非法辞退王善兵，要求捷卡公司给予双倍的经济补偿金210757.30元。

　　被告：（互为原告）捷卡公司辩称：（一）对工资差额，我方不存在违反劳动合同的约定，初始工资2750元，绩效为250—1950元由主管评定，所以按最低标准支付工资达3000元以上，是符合劳动合同约定的，故其诉请的差额工资应驳回。（二）对于延长工作时间的报酬，我方通告的第二条已经明确规定了休息时间，说明该20分钟员工无需提供劳动，不存在加班费问题。（三）对于经济补偿金，因王善兵提起仲裁的理由是公司克扣工资，被迫离职，公司作出的辞退决定是在仲裁裁决后，故其第三个请求未经劳动仲裁，应驳回。（四）对于被迫辞职，公司并未低于劳动合同约定支付其工资，不存在克扣工资的行为。对于工作调整，企业有自主经营权，王善兵也从事了该工作，故王善兵被迫辞职理由不充分，不应支付补偿金。（五）王善兵在仲裁期间属于公司员工，仍在公司打卡，故不存在被迫辞职，未离职，经济补偿金应驳回。（六）社保问题，与公司无关，且不是王善兵本人补缴的，请求补缴社保费依法不应予以支持，而且其本人实际并未缴纳社保费，故我方也不可能向其支付补缴的社保费。

　　原审法院查明的事实、判决的理由和结果

　　原审法院经审理查明：王善兵于1995年12月31日进入深圳宝安沙井新力电子设备厂工作。2002年4月9日，龙门新力电子设备有限公司成立，王善兵转入龙门新力电子设备有限公司工作。2004年10月26日，何昭锦、何炳勋和王善兵三人分别以60%、30%、10%的投资比例成立了龙门县三秉机电科技有限公司，法定代表人为王善兵，其中何昭锦后为捷卡教育用品（惠州）有限公司的法定代表人，2011年9月14日龙门县三秉机电科技有限公司因股东会决议解散而注销。2008年1月30日王善兵与龙门新力电子设备有限公司、龙门县三秉机电科技有限公司签订无固定期限劳动合同，该份合同中注明王善兵的职务是管理部经理，每日工作8小时，正常工作时间工资按基本工资加绩效工资法执行，王善兵初始工资为2750元／月，绩效工资（或奖金）以250元至1950元为标准由主管依其表现予以评定，王善兵在庭审时确认绩效工资为奖金。合同还约定每年度末发放第十三个月的工资，即额外发放一个月的工资。2009年11月30日龙门新力电子设备有限公司经核准变更为捷卡教育用品（惠州）有限公司。2010年1月13日捷卡公司向全体同仁发出“通告”，其内容明确了全公司统一就餐时间和变更上班工作时间，原来工作时间为上午08：00-12：00，下午13：30-17：30，全天为8小时，从2010年1月18日开始正式执行新的上班时间为上午08：00-12：00，下午13：00-17：20，上班中途休息时间统一为上午10：00-10：10，下午15：00-15：10，共休息20分钟，全天虽为8小时20分钟，但减去20分钟的休息时间，全天的上班时间仍为8小时。经本院到捷卡公司调查，该多出的20分钟为员工的休息时间，员工无需提供劳动和工作。2012年9月3日，因王善兵管理不善，造成雨水从三楼楼顶沿梯而下，流至办公室和生产车间，影响全厂生产，造成损失，王善兵自行申请对其记大过一次。2012年9月17日捷卡公司法定代表人何昭锦口头通知王善兵调到生产部工作，调岗的理由是王善兵未按公司要求履行职责，年龄偏大，不适宜继续担任经理职务，且工作能力无法达到公司的要求，并对王善兵的奖金进行调整，调整后的工资（包括奖金）最低的一个月为3941元。调岗后，王善兵到生产部只做了三天刮板的工作，2012年11月8日王善兵就捷卡公司对其调岗、降薪的事项向龙门县人力资源和社会保障局信访办、劳动监察大队进行投诉，当日王善兵也以邮寄的方式向捷卡公司发出“关于公司违规调岗和无故降我薪资的意见函”。2012年12月5日捷卡公司向王善兵发出《告知函》，其内容为告知王善兵从2012年9月1日起撤销原经理职务调至生产部工作并对申请人的上班时间作出调整。2012年12月17日，王善兵向龙门县劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请书，请求：1、撤销被申请人2012年12月5日的《告知函》，确认被申请人单方强行变更劳动合同，对申请人调岗、降职降收、降工资薪酬的行为无效，并补发被扣发的7月份工资200元、8月份工资500元、9月份工资1700元、10月份工资2250元、11月份工资2250元、12月份工资2250元合计5个月9150元，另外足额发放仲裁、诉讼期间的全部工资。2、请求仲裁办裁决被申请人立即补偿2010年元月18日至2012年12月17日的所有变相超时的加班费共15037.60元。3、由被申请人捷卡公司发放五年（2008年元月—2012年12月）未发的年度末补偿金（即第十三个月的工资）6543元／月×5年=32715元。4、请求仲裁办裁决被申请人立即补回申请人2000年4月1日—2006年3月31日因补交社保的费用6781.82元。5、请求仲裁办认定被申请人由于无故降薪调岗等行为是变相赶申请人离开公司的行为，变相要终止劳动合同，请裁决先作出经济补偿的前提下终止劳动合同。6、请求仲裁办裁决被申请人立即赔偿因变相终止劳动合同的赔偿金（17个月×6543元）×2倍，合计222462元。龙门县劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月22日作出如下裁决：一、被申请人应向申请人补回调岗降职的工资差额共计3380元：2012年9月850元、2012年10月1252.5元、2012年11月1277.5元。二、被申请人应向申请人支付2010年1月18日至2012年12月17日的延长工作时间的工资报酬共10329.21元。正常工作日延长工作时间的工资报酬：25.57元÷60分钟×20分钟×17.75天×150%×35个月=7942.68元；休息日延长工作时间的工资报酬：25.57元÷60分钟×20分钟×4天×200%×35个月=2386.53元。三、驳回申请人请求发放（2008年1月至2012年12月）未发的年度末补偿金32715元的仲裁请求。四、驳回申请人请求补回2000年4月1日至2006年3月31日的社会保险费6781.82元的仲裁请求。五、从本裁决书生效之日起申请人与被申请人解除劳动合同。六、被申请人应向申请人支付1995年12月至2012年12月的经济补偿金共计105373.65元。2013年1月23日，捷卡公司向王善兵发出辞退通告，理由为公司将王善兵调岗到生产部上了三天班后王善兵连续五十三天只打卡不提供劳动，严重违反了公司纪律。2013年10月8日，王善兵以捷卡公司非法辞退他为理由，第二次向龙门县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求捷卡公司给予他双倍的经济补偿金，但仲裁委认为王善兵请求的事实依据不充分，于2013年10月10日作出了不予受理的决定。

　　原审法院认为：本案主要存在以下争议：（一）关于对王善兵调岗、调薪的问题。根据仲裁庭审笔录，捷卡公司主张在2012年9月17日因王善兵未按公司要求履行职责，且工作能力无法达到公司要求，捷卡公司的法定代表人何昭锦董事长口头通知王善兵调至生产部工作，王善兵对该事实予以确认，并确认有在生产部从事刮板工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”根据捷卡公司（原龙门县新力电子设备有限公司）和王善兵于2008年元月28日签订的无固定期限劳动合同，王善兵的工作部门为“管理部”，岗位为“管理技术岗位”，职务为“经理”，工作地点为“公司生产部门”。2012年9月17日，捷卡公司何昭锦董事长以王善兵不胜任经理工作为由口头通知王善兵调岗到生产部从事刮板工作，变更后的合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，王善兵也存在并认可调岗且实际到公司生产部打卡、上班、刮板的事实，一直到2012年11月8日，王善兵才就捷卡公司对其调岗、降薪的事项向龙门县人力资源和社会保障局信访办、劳动监察大队进行投诉，并于当日以邮寄的方式向捷卡公司发出“关于公司违规调岗和无故降我薪资的意见函”。此时距离捷卡公司作出调岗调职的口头通知已经超过一个月的时间，事实上形成了对合同变更和调岗调职的确认，因此此次合同变更合法有效，王善兵应按照公司要求到生产部工作。捷卡公司对王善兵进行调岗属于公司正常工作和经营需要，是用人单位合法行使用工自主权，不存在变相迫使王善兵离职解除劳动合同的事实，王善兵也从未有过离职的事实存在，王善兵以变更工作岗位未协商一致为由，主张被迫解除合同没有事实和法律依据。

　　由于捷卡公司与王善兵的合同规定王善兵的初始工资为2750元／月，绩效工资（或奖金）以250元至1950元为标准由主管依其表现予以评定，绩效工资（或奖金）部分的数额浮动性较大，王善兵在庭审中认为绩效工资为奖金，因此，因工作岗位和职位的变更，捷卡公司可在劳动合同约定的范围内根据王善兵的表现评定其绩效工资，只要捷卡公司评定的绩效工资不少于每月250元，每月总工资不少于3000元，捷卡公司均符合劳动合同的约定。经查，王善兵工资卡的银行清单和工资条显示，调岗后捷卡公司发给王善兵的月工资并未存在低于3000元的情况。因此，调岗后王善兵工资的减少应只是由于其主管对其工作应获得的绩效奖金评定较低所致，合同规定的王善兵的初始工资或固定工资并没有被改变和调低。故此，对于王善兵请求判令捷卡公司向其支付调岗调薪的工资差额9115.42元，本院不予支持。因此，王善兵主张捷卡公司降薪迫使其解除劳动合同没有事实和法律依据。

　　（二）关于王善兵实际离职的时间和原因。捷卡公司主张王善兵虽有提出被迫辞职的仲裁请求，但因其有上班打卡，劳动合同事实上并未解除，劳动关系仍在继续，故王善兵不存在被迫辞职的事实，最终实际离职的原因是被捷卡公司依法辞退，而不是王善兵被迫辞职。王善兵虽在本案中未明确陈述其最终实际离职的原因是被捷卡公司辞退，但根据王善兵的起诉理由及提交证据5、证据6、证据13和证据14，结合王善兵在仲裁期间仍在捷卡公司打卡上班并确认在捷卡公司上班的事实，依法认定王善兵最终实际离职的原因是捷卡公司在2013年1月23日发出了辞退公告，并自2013年1月24日开始强行不允许王善兵进入捷卡公司，双方劳动合同才于2013年1月24日解除。

　　（三）关于捷卡公司辞退王善兵是否合法的问题。王善兵虽然不认可2012年12月5日和2012年12月26日的告知函，但确认有收到该两份告知函，根据该两份告知函的内容，王善兵对其工作岗位和工作内容，应当是非常清楚的。结合前述调岗、调职的合同变更合法有效，王善兵作为公司生产部员工，应当按合同的要求提供劳动。开庭笔录显示，捷卡公司问王善兵：“在调整工作岗位后，你有无从事调岗后的工作？”王善兵答道：“没有，我的岗位在生产部，我在生产部指挥工作。”捷卡公司问王善兵：“2012年12月份有无打卡和工作？”王善兵答道：“有打卡，有工作，我有打卡，没有去做刮板的工作，我只做经理工作。”捷卡公司问：“公司已安排你调岗，为何还做经理工作？”王善兵答道：“公司违法调岗，我不服从它的安排，我还是做经理工作。”王善兵对上述问题的回答，可以认定王善兵并未从事捷卡公司安排的工作，而捷卡公司因工作岗位已经调整，并未再安排王善兵从事经理工作，王善兵有打卡上班，但没有从事捷卡公司安排的工作。按照公司要求提供劳动，但其到达公司打卡后却并没有按照公司要求提供劳动，只打卡不劳动的情况持续时间长，经公司多次明确责任、警告、通报无效，其行为属严重违纪行为。虽然捷卡公司并未提供其公司的规章制度，但本院认为劳动合同的根本合同目的是用人单位可以获得劳动者提供的劳动成果，劳动者可以获得劳动报酬。因王善兵长时间不提供劳动，消极怠工，且在捷卡公司多次明确责任的情况下，仍然不提供劳动，已经导致劳动合同的根本目的无法实现。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，捷卡公司可以解除与王善兵之间的劳动合同而无须支付经济补偿金。

　　（四）关于王善兵的入职时间。王善兵提供的证据七“原告工资条及银行工资账目”中2011年的工资条显示王善兵的“到职日”为“1995.12.31”，此时王善兵已在捷卡公司工作，该工资条为捷卡教育用品（惠州）有限公司的工资条。因此，王善兵入职捷卡公司的时间应是1995年12月31日。捷卡公司请求确认王善兵的入职时间是为2010年2月，本院不予支持。

　　（五）关于延长工作时间的加班费。2010年1月13日捷卡公司发出通告，对员工的上班时间作出更改，原来的上班时间为：上午8：00-12：00，下午13：30-17：30，更改后的上班时间为：上午8：00-12：00，下午13：00-17：20，其中上午10：00-10：10，下午15：00-15：10共20分钟为休息时间。经本院依职权查实，捷卡公司员工在该通告提供的20分钟的时间确属休息时间，无需提供劳动。根据原、被告双方签订的《劳动合同》中，第三条为“每日工作8小时”的规定。双方合同约定王善兵的每日工作时间为8小时，捷卡公司于2010年1月13日通告更改后的全天上班时间虽为8小时20分，但其中上午10：00-10：10和下午15：00-15：10共20分钟为休息时间，无需提供劳动，不应计算工作时间，因此，全天上班时间减去20分钟的休息时间后，王善兵的每日工作时间依然为8小时，捷卡公司的规定并没有违反合同约定。因此，王善兵请求判令捷卡公司向其支付2010年1月18日至2012年12月17日延长工作时间的工资报酬，无事实依据，本院不予支持。

　　（六）关于补缴的社会保险费用。根据《广东省高级人民法院关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》，征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，社会保险部门征缴不到的，可依法申请人民法院强制执行。对于劳动者起诉要用人单位补缴社会保险费的，人民法院应告知其向社会保险部门申请处理。因此，对王善兵诉讼请求的第四项请求法院判决捷卡公司支付自己因捷卡公司未缴社保费而自己已经自行补缴的社保费6781.82元，本院不予支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《广东省高级人民法院关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：（一）确认原告（互为被告）捷卡教育用品（惠州）有限公司与被告（互为原告）王善兵的劳动合同在2013年1月24日解除。（二）原告（互为被告）捷卡教育用品（惠州）有限公司无须向被告（互为原告）王善兵补回调岗降职的工资差额共计3380元（2012年9月850元、2012年10月1252.5元、2012年11月1277.5元）。（三）原告（互为被告）捷卡教育用品（惠州）有限公司无须向被告（互为原告）王善兵支付2010年1月18日至2012年12月17日的延长工作时间的工资报酬共计10329.21元。（四）原告（互为被告）捷卡教育用品（惠州）有限公司无须向被告（互为原告）王善兵支付1995年12月至2012年12月的经济补偿金105373.65元。（五）驳回原告（互为被告）捷卡教育用品（惠州）有限公司的其他诉讼请求。（六）驳回被告（互为原告）王善兵对原告（互为被告）捷卡教育用品（惠州）有限公司的全部诉讼请求。

　　当事人二审的意见

　　上诉人王善兵不服原审判决，向本院提起上诉人，其诉请：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人向上诉人支付克扣的工资差额13867.45元（所谓调岗的工资差额9115.42及2013年1月4日的工资4752.03）；3、改判被上诉人向上诉人支付2010年1月18日至2012年12月17日的加班工资12119.11元；4、改判被上诉人向上诉人支付双倍的经济补偿金210757.30元；5、请求判决一审法院由被上诉人支付给上诉人2013年2月-2014年元月的工资：6189.5元×12个月＝74274元而未判决的支付金额；6、判决被上诉人支付上诉人垫付的社保费用；7、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）捷卡公司违反劳动合同法第四十二条第五款规定，本人属于不可辞退的行列，本案的基础就是捷卡公司违法辞退。（二）调岗理由不成立。被上诉人在仲裁和一审中辩称因上诉人工作能力不够而进行调岗。因被上诉人没有充分的实事理由和法律依据，凭空一句：“工作能力不够”就把上诉人调离经理岗位。并要求去生产部的某一个部门去做刮板的工作。可想而知在一个公司从事了十多年经理工作的干部突然一夜之间以：“工作能力不够”而单方面违法调岗；难道不是公报私仇！（三）一审判决认定事实不清，上诉人多次向被上诉人主张权利。一审法院审理查明的“调岗后，王善兵到生产部只做了三天刮板的工作”与事实不符。首先，从表面上看，被上诉人单方口头通知上诉人从事生产部的刮板工作，这一调岗指令是未与上诉人协商达成一致后的结果，根据《劳动合同法》第三十五条的规定，被上诉人的单方调换上诉人岗位是违反法律要求的。其次，被上诉人已向龙门县人力资源和社会保障局信访办、劳动监察大队进行投诉，同时上诉人以邮寄的方式向被申请人发出“关于公司违规调岗和无故降我薪资的意见函”等方式进行维权。一审法院却作出“以事实上形成了对合同变更和调岗调职的确认”，实在令人不解。退一步讲，上诉人在被上诉人单方调岗发出后，上诉人也未同意单方调岗，更未从事被上诉人调岗后的工作。上诉人一直根据双方签定的劳动合同履行职责，从龙门县公安局缉毒中队出具《证明》中也可得知，上诉人一直从事经理管理工作，并非法院认定的“实际到公司生产部打卡、上班、刮板的事实”。被上诉人在劳动仲裁庭审时，承认上诉人从事经理工作，到一审庭审时却改口说去了生产部工作，这已经是前后矛盾，在加班费问题时，被上诉人也对上诉人是否有去从事刮板事实进行了肯定，“经理随时可以走人的，20分钟只针对流水线的员工，根据不存在加班费的问题”，这一点肯定了上诉人是从事经理工作。（四）被上诉人违法解除劳动关系。上诉人依法履行劳动义务，而被一审法院却认定为长时间不提供劳动，消极怠工。上诉人的职位为经理，自然履行经理的管理职能，然而，被上诉人却以违法的《通知》为依据解除劳动关系，更可笑的是，一审法院却以此作出“捷卡公司可以解除与王善兵之间的劳动合同而无须支付经济补偿金。”根据《劳动合同法》第八十七条的规定，被上诉人违法解除劳动合同，理应向上诉人支付双倍的经济补偿金。（五）上诉人2010年1月18日至2012年12月17日期间的加班工资12119.11元。根据被上诉人所公告的《通知》规定，“上班工作时间为上午8：00-12：00，下午13：00-17：20，同时规定了上班中途休息时间为上午10：00-10：10，下午15：00-15：10，此作息时间包括办公室人员，公司规定非在休息时间不得擅离工作岗位，只有在规定的中途休息时间上厕所、抽烟等”。根据《通知》中分析，上班工作时间规定为上午8：00-12：00，下午13：00-17：20，共计8小时20分钟，其中上午10：00-10：10，下午15：00-15：10为由劳动者选择性休息，上诉人未选择休息而继续从事工作，根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同第三条的规定，上诉人的劳动时间为每日工作8小时，因此说上诉人实际上每日加班了20分钟，《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”被上诉人未提交相关证据佐证其已支付过加班费，因此被上诉人应承担不利的法律后果。（六）关于2013年1月份工资问题，一审法院未作出判决。一审法院认定，上诉人与被上诉人之间的劳动合同于2013年1月24日解除，上诉人已为之提供劳动义务，因此被上诉人理应支付上诉人2013年1月份工资4752.03元。（七）2013年2月-2014年元月的工资问题一审法院未作出判决。根据广东省《工资支付条例》第二十九条之规定被上诉人应向上诉人支付违法解除后的工资74247元。而一审法院只字不提完全遮饰抹掉了上诉人的请求，把法律视做儿戏。

　　被上诉人捷卡教育用品（惠州）有限公司答辩称：被上诉人认为一审法院认定事实全面，证据审查得当，适用法律正确，依法应当维持一审法院的判决；上诉人在被上诉人多次批评教育，要求上诉人提供劳动，均对公司的批评教育不予理睬，不提供劳动，对上诉人作出辞退处理是有依据的，根据上诉人提交的证据也反证了公司是有通告送达的，公司无需支付经济补偿金；一审双方已经确认的事实，绩效工资是奖金，且其是浮动的，公司根据上诉人的绩效表现，根据主管评定，公司已经支付上诉人的工资，不存在补偿上诉人工资差额的问题；根据一审调查的事实和公告的内容，该20分钟是不需提供劳动的，既然不需要提供劳动，要求劳动报酬无事实和法律依据；上诉人在最早在劳动局主张我方迫使其解除劳动合同，本案应围绕我方辞退上诉人是否合法展开，2012年12月1日至我方辞退他止，上诉人都没有提供劳动，经多次批评教育，仍不改；社保补缴的责任与我方无关；综上二审法院应当依法维持原审判决。

　　上诉人二审提交了以下证据：龙门县公安局《证明》，证明上诉人2012年9月底至11月仍从事经理工作；被上诉人《通告》，证明上诉人从未服从调岗；被上诉人2000年发布的《通告》，证明该公司的工资制度；《民事调解书》，证明被上诉人已向其他劳动者支付了20分钟的加班费；《申请书》，证明上诉人曾请求龙门县法院不要将本案交由平陵法庭审理，由县法院审理本案；被上诉人公司的薪资结构图，证明上诉人的工资构成；《薪资表》，证明被上诉人恶意薪；录音材料，证明被上诉人制造假证据，教唆员工诬陷上诉人；谈话纪要，证明被上诉人已承认为个人恩怨违法调岗；被上诉人员工宋德喜的《劳动合同》，证明被上诉人公司员工资位工资的定位及实施情况；龙门县公安局、龙门县平陵镇劳动所出具的《说明》，证明被上诉人非法逼迫、驱赶、强行辞退上诉人；龙门县地税局和社保局回复函、社保对账单，证明上诉人自行补缴的应由被上诉人承担的社保费用。

　　本院查明的事实、判决的理由和结果

　　经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：（一）宝安新雅新力电子设备厂为三来一补企业，其来料加工外方为香港新力电子设备厂，外方法人代表为李家顺；宝安新雅新力电子设备厂于1996年3月25日与香港新力电子设备厂签订加工装配协议，该协议经深圳市宝安区经济发展局备案。上诉人王善兵向原审法院提交了服务处所为“新雅新力电子设备厂”的“深圳经济特区暂住证”以及“新力电子设备厂”厂牌，该厂牌注明部门为管理处，职务为经理。（二）龙门新力电子设备有限公司成立于2002年4月9日，该公司于2009年11月30日经惠州市行政管理局核准变更企业名称为捷卡教育用品（惠州）有限公司，变更后的董事长为李家顺；2004年6月1日，上诉人王善兵与龙门新力电子设备有限公司签订了一份期限为一年的劳动合同，该劳动合同注明龙门新力电子设备有限公司法定代表人为总经理李家顺，该合同经龙门县劳动和社会保障局鉴证。（三）上诉人与被上诉人2008年1月28日签订的无固定期限劳动合同约定，上诉人的职务为经理，工作任务或职责是：1、将公司生产跟管（理）落实，2、使产品正常保质保量出货，3、对外政府部门做好沟通工作；每周工作六天；正常工作时间工资按基本工资加绩效工资法执行。（四）被上诉人公司分别于2012年12月19日、20日、21日发布《通告》，12月19日《通告》称“多次通知、公告将王善兵同仁工作性质变更，但此人有意不按公司通知履行责任。”12月20日《通告》称“王善兵同仁调动工作岗位事宜，至今未配合公司安排。”12月21日《通告》称“王善兵同仁自调动工作岗位之后，多次未配合公司安排。”（五）上诉人自行补缴、垫付单位应承担的2000年4月1日至2006年3月31日的养老、工伤、失业保险费6781.82元，故上诉人请求相关行政部门处理，龙门县社会保险基金管理局龙门分局、龙门县地税局平陵分局分别回函给上诉人称上述问题属于劳资双方的债务纠纷，不属于行政部门的职责，可以通过诉讼途径解决。（六）上诉人在被上诉人公司担任经理达十二年，离职前12个月的平均工资为6198.45元，正常工作时间工资为4450元。（七）被上诉人于2010年1月13日通告全体员工，工作时间更改为上午8：00-12：00，下午13：00-17：20，上班中途休息时间统一为：上午10：00-10：10，下午15：00-15：10，员工只能在中途休息时间上厕所，非在中途休息时间不得离开工作岗位，如有特殊情况需经过课长级以上干部同意方可离岗。

　　本院认为，本案属劳动合同纠纷，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点是，被上诉人是否应当向上诉人支付经济补偿金或赔偿金、加班工资、垫付的社保费用，是否应当支付调岗争议期间的工资，根据归纳的上述争议焦点，本院分析如下：

　　（一）关于调岗是否合理的问题。本院认为，调岗同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权：1.用人单位生产经营的需要；2.调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；3.不具有侮辱性和惩罚性；4.无其他违反法律法规的情形。本案被上诉人将上诉人从经理岗位调整至生产部担任刮板工，且逐月不断降低上诉人的工资，非用人单位生产经营需要，明显带有惩罚性，故调岗不合理，违背了双方的劳动合同约定，理由如下：首先，上诉人长期担任经理职务，从事管理工作，其没有从事刮板工作的经历，并无相关的工作经验，且刮板工作是一项体力劳动，更适合年轻人担任，而调岗时，上诉人已年满56周岁，故被上诉人将上诉人从经理岗位调整至生产部从事刮板工作，并非用人单位生产经营需要，明显带有惩罚性质。其次，根据双方劳动合同约定，上诉人正常工作时间工资按基本工资加绩效工资法执行，被上诉人逐月不断降低上诉人的绩效／资历奖金，实际上就是降低了上诉人正常工作时间工资；再次，在本案发生前，上诉人并未受到被上诉人公司的任何处罚，或考核被评为不称职；上诉人在被上诉人担任管理部经理达十二年之久，假如上诉人无法达到被上诉人所要求的履职能力，无法如此长期担任该公司的经理；2012年9月3日所发生之事件，因天气原因所引发，被上诉人亦未提交证据证明因上诉人故意或重大过失所导致，且该事件已经处理完毕，被上诉人公司法定代表人也同意处理结果，故被上诉人以上诉人不胜任经理岗位为由调整其岗位之理由不能成立。

　　（二）关于上诉人是否同意被上诉人的调岗决定，双方是否就变更劳动合同达成了一致意见的问题。本院认为，依据经验法则及双方提交的证据来看，上诉人并未同意被上诉人的调岗决定，双方并未就变更劳动合同达成了一致意见。首先，经理与刮板工职业差距太大，经理属于公司的中高级管理人员，而刮板工属于生产部的普通员工，从事的是体力劳动，经理岗位的工作环境及舒适度、工作待遇、职业尊荣感明显优于普通员工，依常理来判断，上诉人不可能同意被上诉人的调岗决定；其次，从上诉人提交《投诉登记表》证据来看，其于2012年11月8日已就被上诉人对其调岗、降薪等事项向龙门县人力资源和社会保障局信访办、劳动监察大队投诉，以上事实说明，上诉人并未同意被上诉人的调岗决定；再次，从被上诉人提交的2012年12月19日、20日、21日发布的三份《通告》内容来看，被上诉人称“王善兵同仁调动工作岗位事宜，至今未配合公司安排。”由此可见，上诉人并未同意被上诉人的调岗决定，也未配合被上诉人的工作安排，双方并未就变更劳动合同达成口头的一致意见。

　　（三）上诉人的工作年限应当如何认定。根据上诉人提交的“深圳经济特区暂住证”以及相关劳动合同显示，上诉人曾分别在宝安新雅新力电子设备厂、龙门新力电子设备有限公司、捷卡教育用品（惠州）有限公司工作，宝安新雅新力电子设备厂与龙门新力电子设备有限公司均为李家顺设立的企业，捷卡教育用品（惠州）有限公司的前身为龙门新力电子设备有限公司，上述三家企业均为关联企业，且根据上诉人提交的工资条显示其“到职日”为“1995.12.31”，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，上诉人主张其入职日期为1995年12月31日依法有据，本院予以确认；至于离职时间，应为被上诉人辞退上诉人之日即2013年1月24日。

　　（四）被上诉人是否应当向上诉人支付经济补偿金或赔偿金。如前所述，由于被上诉人违规调整上诉人的工作岗位，未按劳动合同提供劳动条件，上诉人因此提起仲裁及诉讼，要求与被上诉人解除劳动合同并支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（二）款之规定，本院予以支持，但经济补偿金年限应当自上述司法解释施行之日起计算；由于被上诉人并未提交证据证明原用人单位已向上诉人支付了经济补偿金，因此，被上诉人应支付经济补偿金为74381.4元（6198.45元×12个月）。原审法院认为双方就调岗问题即变更劳动合同问题已达成口头的一致意见，且已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定判决被上诉人无需支付经济补偿金系认定事实错误并导致适用法律错误，因为本案双方并未就变更劳动合同达成口头的一致意见。关于上诉人诉请被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，本院认为，本案因被上诉人违规调岗所引发，并非被上诉人无故解雇上诉人，且解雇行为发生在上诉人提起劳动仲裁之后，故本院不予支持。

　　（五）被上诉人是否应当按经理待遇向上诉人支付劳动争议期间的工资。本院认为，由于被上诉人违反双方劳动合同约定，调整上诉人的工作岗位，因此，相应的责任应当由被上诉人承担，故被上诉人应当按经理待遇向上诉人支付劳动争议期间的工资，即补回2012年9月、10月、11月被扣工资3380元（850元＋1252.5元＋1277.5元），支付2013年1月份工资4844.76元（6198.45元÷21.75天×17天），以上合计8224.76元；上诉人诉请支付2013年1月23日以后的工资无事实与法律依据，本院不予支持。

　　（六）被上诉人是否应当向上诉人支付加班工资。本院认为，被上诉人关于公司所有员工必须统一集中在规定的中途休息时间内上厕所的规定，并未经职工代表大会通过，侵犯了员工的权益，也有违人道主义精神，因为上厕所的时间员工难以固定，也难以完全自主，况且，在此中途休息时间，员工仍受用人单位的管理和约束，因此，被上诉人所规定的中途休息时间应当认定为员工的工作时间，故被上诉人应当依法向上诉人支付正常工作日加班工资9322.62元（4450元÷21.75天÷8小时÷60分钟×20分钟×150%×20.83天×35个月）；休息日加班工资2386.97元（4450元÷21.75天÷8小时÷60分钟×20分钟×200%×4天×35个月）；以上合计11709.59元。

　　（七）被上诉人是否应当支付上诉人垫付的社保保险费。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”为劳动者缴纳社保费用是用人单位的法定义务；本案用人单位未履行上述法定义务，导致劳动者垫付了本应由被上诉人应承担的社会保险费6781.82元；因此，被上诉人应当偿还上诉人垫付的上述社会保险费。

　　综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。上诉人上诉有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

　　一、维持广东省惠州市龙门县人民法院（2013）惠龙法平民初字第30号民事判决第一项、第五项；

　　二、撤销广东省惠州市龙门县人民法院（2013）惠龙法平民初字第30号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项；

　　三、被上诉人捷卡教育用品（惠州）有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人支付经济补偿金74381.4元、劳动争议期间克扣及拖欠的工资8224.76元、加班工资11709.59元；

　　四、被上诉人捷卡教育用品（惠州）有限公司于本判决生效之日起五日内偿还上诉人王善兵垫付的社会保险费6781.82元；

　　五、驳回上诉人王善兵的其他诉讼请求。

　　上述第三项、第四项判决金额共计101097.57元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案属劳动争议案件，二审免收受理费。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　朱莉娜

　　代理审判员　　李旭兵

　　代理审判员　　江　玮

　　二〇一四年八月十四日

　　书　记　员　　陈惠华

　　附相关法律条文：

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

　　（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

　　（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

　　（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

　　《中华人民共和国劳动法》

　　第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

　　（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

　　（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

　　（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

　　第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费。

　　《中华人民共和国劳动合同法》

　　第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

　　（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

　　（二）未及时足额支付劳动报酬的；

　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

　　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

　　（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

　　第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：

　　（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

　　（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；

　　（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

　　（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

　　（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

　　《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》

　　22．用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：

　　（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

　　（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；

　　（三）不具有侮辱性和惩罚性；

　　（四）无其他违反法律法规的情形。

　　用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

　　参考对照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》

　　第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。 

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