奚军与永乐（中国）电器销售有限公司劳动合同纠纷案

奚军与永乐（中国）电器销售有限公司劳动合同纠纷案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第877号

上诉人（原审原告）奚军。

上诉人（原审被告）永乐（中国）电器销售有限公司。

上诉人奚军因与上诉人永乐（中国）电器销售有限公司（以下简称永乐公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第32501号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月3日进行了公开审理。上诉人奚军、上诉人永乐公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：奚军原系永乐公司员工。2006年7月28日，奚军曾与永乐公司签订劳务协议书一份，期限为2006年7月1日至2007年6月30日，约定奚军担任店长岗位，奚军在该份劳务协议书上留存的常住地址为“南汇区惠南镇桃园＊村＊幢＊号＊＊＊室”。之后，奚军与永乐公司又分别签订劳动合同两份，期限依次为2007年7月1日至2010年6月30日、2010年7月1日至2013年6月30日，两份劳动合同中均未填写奚军住址。2011年7月16日至2013年6月30日，奚军实际担任店长职位。

奚军每月的劳动报酬由固定工资、每月金额不等的绩效及促销费、其他补贴构成。2011年7月至2011年8月，奚军的固定工资为3，450元／月；2011年9月至2012年5月调整为3，500元／月；2012年6月至2013年3月再次调整为3，190元／月；2013年4月起，奚军的固定工资标准为3，564元／月。根据永乐公司的电子考勤记录显示，2011年7月、2011年12月至2013年6月，奚军每月非法定节假日的打卡时间分别为154小时、157小时、123小时、95小时、154小时、174小时、165小时、129小时、164小时、180小时、122小时、124小时、122小时、159小时、147小时、86小时、128小时、123小时、73小时、149小时。2012年1月、2012年4月、2012年5月、2012年9月、2012年10月、2013年1月、2013年2月、2013年4月，奚军分别于法定节假日打考勤卡22小时、8小时、7小时、12小时、15小时、8小时、7小时、12小时。2011年8月至2011年11月期间的完整考勤原始记录，永乐公司未能提供。但根据奚军亲笔签名的月度考勤统计表显示：（1）2011年8月、2011年9月、2011年11月奚军的实际出勤天数及加班小时数分别为27天、0小时；25天、国定节假日加班8小时；26天、0小时。（2）2012年7月、2012年8月，奚军每月的实际出勤小时数为176小时、184小时。2011年9月，永乐公司曾支付奚军法定节假日加班费177元。原审审理中，永乐公司表示2011年7月之前的考勤记录及工资支付记录未保存，故无法提供。

2013年6月27日，永乐公司通过EMS向奚军寄送劳动合同终止通知书，通知双方劳动合同将于2013年6月30日到期，公司决定到期后不再续签，将与奚军终止劳动关系。该通知的寄送地址为“南汇区惠南镇桃园＊村＊幢＊号＊＊＊室”，永乐公司另填写了奚军的现用手机号码。2013年6月29日，该邮件被退回。2013年6月29日，奚军通过EMS向永乐公司寄送申请书，表示自己自2008年1月1日起已签订过两份固定期限劳动合同，故要求与永乐公司签订无固定期限劳动合同。永乐公司于2013年7月1日收到该申请书。2013年7月6日，永乐公司通过EMS向奚军寄送回复函及劳动合同到期经济补偿发放通知，表示奚军在合同到期终止后的任何行为与公司无关，永乐公司已明确告知不续签劳动合同，并将一次性给付奚军经济补偿金39，265.05元、未休年休假178小时折薪7，291.86元，合计46，556.91元。奚军拒收该邮件。2013年7月15日，永乐公司向奚军的工资账户内打入46，556.91元。

2013年7月8日，奚军曾至永乐公司处交涉，称永乐公司在2013年6月17日就通知奚军在新的劳动合同上签字，身份证复印件也已经给了永乐公司，但到6月25日又说不签了，因此，奚军要求将自己于2013年6月17日已签过字的劳动合同及身份证复印件予以归还。永乐公司则表示，奚军的签字仅代表其一方具有签订劳动合同的意向，但因永乐公司最终决定不再续签，亦未在劳动合同上盖章，故该份劳动合同未成立。

2013年7月29日，奚军以原审诉请事项为由向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2013年8月27日作出裁决，对奚军的请求均未支持。奚军不服该裁决，诉至原审法院，要求判令永乐公司支付其：1、违法终止劳动合同赔偿金147，430.31元（7，759.49元／月×9.5个月×2）；2、2013年7月1日至2013年7月15日的工资3，879.75元（7，759.49元／月×0.5个月）；3、2011年度15天、2012年度15天、2013年度8天的未休年休假工资29，967.69元（以7，759.49元／月的基数计算）；4、2011年12月、2012年6月至2013年3月共计11个月被降低的固定工资差额3，410元［（3，500元／月-3，190元／月）×11个月］；5、2011年7月16日至2013年7月15日期间共计1，664小时的延时加班工资50，206.90元（3，500元／月÷21.75天÷8×1，664小时×1.5）；6、2011年7月16日至2013年7月15日期间共计22天每天12小时的法定节假日加班工资15，931.04元（3，500元／月÷21.75天÷8×12小时×22天×3）。

原审另查明，奚军1992年前的连续工龄为42个月，截至2012年12月，其社会保险费累计缴费月数为240个月。2012年6月19日，永乐公司发出“关于做好2010年及2011年年假安排的通知”，通知员工2010年未休年假和2011年未休年假统一延期至2012年12月31日。2012年9月2日、2012年11月3日，奚军各休年休假1天。2011年7月1日至2011年12月31日，除加班费外，永乐公司共计支付奚军劳动报酬52，497.42元；2012年1月1日至2012年12月31日，永乐公司共计支付奚军劳动报酬86，394.17元；2013年1月1日至2013年6月30日，永乐公司共计支付奚军劳动报酬37，482.76元。

原审再查明，上海市浦东新区人力资源和社会保障局曾作出浦人社工时审（2011）第1793号、浦人社工时审（2012）第1598号决定书，同意永乐公司的业务主管、营业员、柜长于2011年6月3日至2012年6月2日期间实行以月为周期的综合计算工时工作制；永乐公司的业务主管、营业员、柜长、店长在2012年6月3日至2013年6月2日期间实行以月为周期的综合计算工时工作制。

原审审理中，1、奚军提供国美电器华东大区2011年门店经理集训营会务手册一份，证明2011年7月2日至2011年7月4日期间，奚军根据公司安排在常州参加培训，该段期间亦应属于工作时间，算上来回单程各4小时的坐车时间，共计上班时间应为30小时。永乐公司对该会务手册的真实性无异议，但表示无法确认奚军曾参加该会议。经查，该会务手册显示，2011年7月2日至2011年7月4日期间，除早中晚餐时间外，会务时间为26.25小时。2、奚军另表示，除永乐公司提供的原始考勤记录外，奚军还根据永乐公司的要求定期参加店长会，故应将该部分未打卡的参会时间计入工作时间。此外，因永乐公司未提供2011年8月至2011年11月的打卡记录，应承担相应不利责任，奚军主张上述期间法定节假日的加班时间应以10小时／天计算。

原审法院审理后认为，劳动合同期满即行终止。奚军与永乐公司签订的最后一份劳动合同于2013年6月30日到期，永乐公司已于2013年6月27日劳动合同到期前向奚军寄送劳动合同终止通知书，告知劳动合同到期不再续签。因奚军在二份劳动合同中均未留下家庭住址，亦未提供证据证明曾将居住地址变更情况告知过永乐公司，故永乐公司按照2006年劳务协议书中的地址寄送终止通知书、并附上有效手机号码的行为并无不妥之处；况且，奚军在2013年7月8日也亲口表示，2013年6月25日，永乐公司已告知其要终止劳动合同。据此，确认奚军与永乐公司双方的劳动合同于2013年6月30日到期终止。奚军虽要求与永乐公司签订无固定期限劳动合同，并于2013年6月中旬在一份拟续签的劳动合同上签字，但因永乐公司最终未同意续签，以致该份劳动合同并未成立，故奚军认为永乐公司违法终止劳动合同的主张欠缺事实依据，其要求永乐公司支付违法终止劳动合同赔偿金之诉请实难支持。因双方的劳动合同已于2013年6月30日到期终止，奚军对此亦已知悉，故其要求永乐公司支付2013年7月1日至2013年7月15日期间工资之诉请，亦难支持。

奚军至2010年底的累计工作年限已满20年，故其2011年至2013年的法定年休假标准应为15天／年。2012年，奚军休年休假2天，尚余13天未休；2013年，奚军有效工作至当年6月30日，故其2013年可享年休假经折算应为7天；至于2011年的年休假情况，参照劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第六条，用人单位应保存两年的工资支付记录备查。奚军系于2013年7月提起仲裁，故关于2011年1月至2011年6月期间的出勤情况，应由奚军承担举证责任。鉴于奚军未能提供证据证明其2011年度剩余年休假的天数，故酌情根据永乐公司认为奚军离职时尚余178小时剩余年休假的主张，确认奚军2011年度剩余年休假18小时。奚军2011年7月至2011年12月期间的月平均工资并未低于7，759.49元，故酌情确认永乐公司应以7，759.49元／月的标准支付奚军2011年未休年休假工资1，605.41元。奚军2012年的月平均工资为7，199.51元，故永乐公司应支付奚军2012年13天未休年休假工资8，606.31元。奚军2013年1月至2013年6月期间的月平均工资为6，247.13元，故永乐公司应支付奚军2013年7天未休年休假工资4，021.14元。以上共计14，232.86元。鉴于永乐公司在奚军离职时已向其支付未休年休假工资7，291.86元，故尚应支付未休年休假工资差额6，941元。

2012年6月起，奚军的固定工资被调整为3，190元／月，此项劳动合同的变更行为虽未采用书面形式，但已实际履行长达10个月，而奚军并未提供证据证明曾就此提出任何异议，故对奚军的诉请4不予支持。

关于奚军的诉请5、6，奚军实行的为综合计算工时工作制，永乐公司虽主张所有加班均需经申请审批方为有效，却并未提供证据证明已将相关规章制度向奚军进行了公示，故对其该节主张不予采纳。奚军虽称其于考勤记录外另有店长会应计入工作时间，但亦未就此提供充分证据，故确认，应根据奚军的原始考勤记录及月度考勤统计表计算奚军的加班时间：1、根据奚军签名的月度考勤统计表，2012年7月至2012年8月，奚军分别存在延时加班2小时、10小时，永乐公司应以3，190元／月的标准支付延时加班工资330元；2011年9月，奚军于法定节假日加班8小时，永乐公司应以3，500元／月的标准支付法定节假日加班工资482.76元。2、根据奚军2011年7月至2013年6月期间的原始考勤记录，2012年1月至2012年5月期间，奚军于法定节假日加班37小时，永乐公司应以3，500元／月的标准支付法定节假日加班工资2，232.76元；2012年9月至2013年2月期间，奚军于法定节假日加班42小时，永乐公司应以3，190元／月的标准支付法定节假日加班工资2，310元；2013年4月，奚军于法定节假日加班12小时，永乐公司应以3，564元／月的标准支付法定节假日加班工资737.38元。3、2011年7月，虽然考勤记录显示的上班时间为154小时，但根据奚军提供的2011年门店经理集训营会务手册，其于2011年7月2日至2011年7月4日期间至常州开会，会务时间为26.25小时，加之来往上海与常州的交通时间，奚军主张该三天共计工作30小时尚属合理，故采纳其所述确认奚军当月共计工作184小时，其中延时加班10小时，故奚军应以3，450元／月的标准支付延时加班工资297.41元。4、奚军未提供2011年10月的考勤记录，由此产生的不利后果应由其自行承担，故采纳永乐公司所述确认奚军当月法定节假日加班3天，每天上班10小时，共计30小时；非法定节假日上班24天，每班8小时，共192小时，其中延时加班18小时；故永乐公司应以3，500元／月的标准支付延时加班工资543.10元、法定节假日加班工资1，810.34元。综上，永乐公司共计应支付奚军2011年7月1日至2013年6月30日期间的延时加班工资1，170.51元、法定节假日加班工资7，573.24元。因永乐公司已支付法定节假日加班工资177元，故应补付差额7，396.24元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）项、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款的规定，判决：（一）永乐（中国）电器销售有限公司于判决生效之日起十日内支付奚军2011年至2013年未休年休假工资差额6，941元；（二）永乐（中国）电器销售有限公司于判决生效之日起十日内支付奚军2011年7月至2013年6月期间的延时加班工资1，170.51元；（三）永乐（中国）电器销售有限公司于判决生效之日起十日内支付奚军2011年7月至2013年6月期间的法定节假日加班工资差额7，396.24元；（四）驳回奚军的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

原审判决后，上诉人奚军不服，向本院提起上诉，请求维持原审判决第二、三项，撤销原审判决第四项，变更原审判决第一项，改判上诉人永乐公司支付其2011年至2013年未休年休假工资28，965.52元。其主要理由为：其2011年应休年休假为15天，其全年正常上班，未休年休假，故2011年度剩余年休假为15天；2012年度剩余年休假同理也为15天；2013年度剩余年休假应为8天。

上诉人永乐公司不接受上诉人奚军的上诉请求。同时，永乐公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求维持原审判决第四项，撤销原审判决第一、二、三项，改判其公司不支付奚军2011年至2013年未休年休假工资差额6，941元，不支付奚军2011年7月至2013年6月期间的延时加班工资1，170.51元，不支付奚军2011年7月至2013年6月期间的法定节假日加班工资差额7，396.24元。其公司主要理由为：其公司规章制度规定加班需申请，由授权领导审批后方认定为加班，否则视为无效加班。奚军未提供加班申请的证明，即使奚军有加班的行为，也只能认定为自愿行为，而不是其公司认可的行为，故其公司不应当支付奚军加班工资。

上诉人奚军亦不接受上诉人永乐公司的上诉请求。

经审理查明，原审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审审理中，上诉人奚军称其2011年均是正常上班，并提交2011年个人所得税完税证明、2011年个人住房公积金查询单、2011年1-3月账户历史明细及存折交易明细，欲证明其2011年未休过年休假。上诉人永乐公司认为上述证据均无法证明奚军2011年度年休假情况。经查，奚军提交的上述证据就其直接证明效力而言，仅能证明奚军2011年在永乐公司上班，不能支撑奚军2011年剩余15天年休假未休之主张。故对于上述证据，本院不予认定。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人奚军主张其2011、2012年度剩余年休假各为15天，2013年度可享年休假为8天，经查，奚军2011年至2013年的法定年休假标准应为15天／年。奚军于2012年9月2日、2012年11月3日各休年休假1天，故其2012年度剩余年休假应为13天；奚军有效工作至2013年6月30日，故其2013年可享年休假经折算应为7天。至于奚军2011年的未休年休假天数，首先，奚军提供的证据不能证明其2011年剩余15天年休假未休之主张。其次，永乐公司“关于做好2010年及2011年年假安排的通知”明确规定其公司将2010年未休年假和2011年未休年假延期至2012年12月31日，逾期不休视为员工自动放弃。奚军在知晓该规定的情况下，在二审审理中称其没有申请过年休假是因为永乐公司不让其请年休假。对于该主张，奚军并未提供任何证据予以证明。故对于奚军2011年度剩余年休假15天之主张，本院不予采纳。原审法院酌情根据永乐公司认为奚军离职时尚余178小时剩余年休假的主张，确认奚军2011年度剩余年休假18小时，并无不妥。经核算，原审核定之未休年休假工资差额并无不妥，本院予以确认。

关于延时加班工资和法定节假日加班工资。上诉人永乐公司不认可上诉人奚军加班之事实，同时主张所有加班均需经申请审批方为有效。对此永乐公司提供“考勤管理规定”作为证据。对于这份证据，奚军否认其真实性，亦否认文件上的签字是其所签。永乐公司对此表示不申请鉴定，称有可能是永乐公司其他员工代签。故对于该份证据，本院无法采信。永乐公司亦未能提供其他证据证明已将相关规章制度向奚军进行了公示，故本院对永乐公司该节主张不予采纳。经核算，原审认定之延时加班工资和法定节假日加班工资差额数额无误，可予确认。

综上，原审判决并无不当，可予维持。上诉人奚军与上诉人永乐公司的上诉请求，理由均不成立，本院均不予支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉人奚军、上诉人永乐（中国）电器销售有限公司的上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人奚军、上诉人永乐（中国）电器销售有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

审判长朱鸿

代理审判员叶佳

代理审判员顾颖

二〇一四年八月十四日

书记员陆慧

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 

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