崇川区欧绅咖啡厅与罗俊劳动合同纠纷上诉案

崇川区欧绅咖啡厅与罗俊劳动合同纠纷上诉案

江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

(2014)通中民终字第0745号

上诉人（原审原告）崇川区欧绅咖啡厅。

法定代表人黄菊萍。

被上诉人（原审被告）罗俊。

上诉人崇川区欧绅咖啡厅（以下简称欧绅咖啡厅）因与被上诉人罗俊劳动合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第0908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，2013年5月1日，欧绅咖啡厅与罗俊签订合同期限自2013年5月1日至2014年5月1日的劳动合同，约定试用期为一个月，基本工资不低于1320元，定级为厨师学徒，从事烹饪煲仔、牛排、披萨等工作。2013年5月1日，罗俊填写了人事资料表，并确认愿意遵守公司的规章制度及员工手册。2013年5月24日，欧绅咖啡厅向罗俊发出解除劳动合同通知书，要求与罗俊于当天解除劳动合同。2013年5月28日，罗俊向南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求欧绅咖啡厅支付工资共4977元。欧绅咖啡厅提出反诉，要求罗俊与另两名员工赔偿损失4万元。该委裁决：一、自裁决生效之日起5日内，欧绅咖啡厅一次性支付罗俊剩余工资946元。二、自裁决生效之日起5日内，欧绅咖啡厅一次性支付罗俊加班工资1642元。三、对欧绅咖啡厅的反诉请求不予支持。欧绅咖啡厅不服，向法院提起诉讼，请求判令：1、无需向罗俊支付2013年5月1日至5月25日期间的工资。2、无需向罗俊支付加班工资。3、罗俊赔偿欧绅咖啡厅经济损失3万元。

欧绅咖啡厅实行电子打卡的考勤制度。庭审中，双方对于考勤卡的记录都予以认可。根据考勤卡的记录及欧绅咖啡厅的陈述，罗俊从5月1日至25日期间，3日下午休息半天，8日下午休息半天，15日、17日、19日休息全天，合计休息4天，存在8次未打卡的现象，5月1日、10日均为两次以上未打卡，其中有几次未打卡记录中有另案当事人厨师长黄某的签名。下午下班打卡记录有1次为23点以后打卡。

欧绅咖啡厅提供的考勤制度中考勤管理办法关于迟到、早退、旷工规定如下：上班超过规定时间打卡者列为迟到，5分钟（含）以内者不扣薪资但会列入绩效考评，迟到6-30分钟以内者于薪资中扣10元／次，迟到30分钟以上60分钟以内者扣除当天工资，迟到1小时以上4小时以内以旷工0.5日论。下班前15分钟（含）以内下班者列为早退。无故提前15分钟以上下班者，以旷工0.5日论。员工上、下班忘打卡于当月薪资中扣除5元／次。关于出勤打卡一栏中规定如下：员工未经批准下班后延迟60分钟打卡者，不计加班，且计忘打卡。用人单位的规章制度应对劳动者公示，劳动者应该遵守用人单位的考勤制度、规章制度。罗俊知晓欧绅咖啡厅的考勤制度，因此，对于欧绅咖啡厅考勤制度中不违法且制定合理的部分，予以认可。

欧绅咖啡厅陈述上班时间根据考勤管理办法规定，厨房每天工作8小时，罗俊工作班次为C班，具体工作时间为10点到14点，17点到21点30分，中途还包括三餐吃饭时间，每餐为半小时，具体为中餐10点30分至11点，晚餐16点30分至17点，夜宵时间为21点至21点30分，应扣除掉中途吃饭的时间，故罗俊具体每天工作时间为7小时，且员工都存在提前到店里把卡打好的习惯，所以考勤记录上显示的时间有提前现象。罗俊陈述上班时间为9点至14点、16点30分至21点30分，每天工作10小时，超过法定工作时间2小时。另，罗俊考勤卡的打卡时间显示，上午上班打卡时间为9点之前、下班打卡时间为14点以后，下午上班打卡时间大多数为16点30分之前、下班打卡时间为21点30以后。另案当事人陈某、梁某的考勤卡打卡时间与罗俊基本相同。

欧绅咖啡厅认为罗俊无任何技能，按照《馨迪咖啡薪资核定表》中的规定，罗俊的工资应为每月1500元，罗俊陈述，其虽无厨师资格证等证件，但双方口头约定了工资为每月3600元，但罗俊对其主张的口头约定未提供证据证明。

欧绅咖啡厅提供损益表数据对比表格一份，证明罗俊等人直接造成了欧绅咖啡厅3万多元的损失，间接损失为5万多元。罗俊认为营业情况下降和其没关系，公司的业绩是整个公司的事情，不是靠他们就能控制的。

另查明，2013年5月29日，欧绅咖啡厅通过户名为闻建忠的招商银行账户转账给罗俊农业银行账户人民币1038元，庭审中确认为系支付罗俊5月份的工资。

原审法院认为，用人单位与劳动者之间签订了劳动合同，罗俊已按劳动合同提供劳务，双方存在劳动关系。罗俊自2013年5月1日进入欧绅咖啡厅工作，2013年5月25日之后未再提供劳务，可以认定双方劳动关系此后已解除。

劳动者提供劳务，用人单位应当支付工资。关于工资标准，双方在具体数额上存在争议，双方签订的劳动合同仅约定了工资标准下限，应认定对于工资的具体数额约定不明确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条之规定，劳动合同对劳动报酬等标准约定不明确，引发争议的，用人单位和劳动者可以重新协商，协商不成的，适用集体合同规定，没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位的同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。“2012年南通市劳动力市场部分职工工资指导价位”中“其他餐饮服务人员”的指导价位年收入28571元，折算月收入为2381元。因双方当事人对工资标准不能协商一致，又无集体合同可适用，按照南通地区餐饮服务人员工资标准的指导价位认定被告的月工资标准为2381元。根据罗俊的考勤卡，其中虽有几次未打卡的现象有厨师长黄小龙的签名，但欧绅咖啡厅不予认可，考虑到黄小龙与欧绅咖啡厅存在劳动争议纠纷，故对黄小龙的签名不予认可。参加考勤是劳动者正常向用人单位提供劳务的证明之一，罗俊在上班期间，不遵守公司的规章制度，存在多次未打卡、迟延打卡的现象，且5月1日、10日均为两次以上未打卡，欧绅咖啡厅对此有相应的规章制度的规定，该规章制度经过公示且罗俊知晓，参照该规章制度的规定，综合考勤记录的打卡情况，法院认定罗俊5月1日、10日未上班，扣除4天休息日，罗俊5月份共上班19天，5月份工资应为2079.95元（2381÷21.75×19），欧绅咖啡厅已经支付了1038元，应补足差额1041.95元。

关于加班工资，双方对具体的上班时间存在争议，综合双方陈述及多人的考勤记录，认可罗俊陈述的其每天的工作时间为早上9点至14点，下午16点30分至21点30分。罗俊5月2日、4日、7日只打全半天卡，11日未经批准下班后延迟60分钟打卡，计为未打卡，在计算工时时，对这四天的工作时间，认定为半天工作时间，即5小时，则罗俊5月份的工作时间，扣除掉未上班的天数及半天未打卡的天数，总共工作时间为170个小时，超过正常月工作时间18小时（170－19×8），欧绅咖啡厅应给付罗俊加班工资369.47元（2381÷21.75÷8×18×150%）。

关于欧绅咖啡厅要求罗俊赔偿其经济损失人民币3万元。原审法院认为，公司的经营业绩是一个综合的商业运作过程所产生的结果，不是单靠某个普通员工就能掌控的，且欧绅咖啡厅提供的损益表不能表明其经营业绩下降的真实性及该下降与罗俊工作的因果关系。对于欧绅咖啡厅的该项诉讼请求，法院不予支持。综上所述，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第三十条、《江苏省工资支付条例》第二十条、第五十一条之规定，判决：一、欧绅咖啡厅于判决生效之日起十日内支付罗俊工资差额人民币1041.95元、加班工资369.47元，合计1411.42元。二、驳回欧绅咖啡厅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，欧绅咖啡厅不服，向本院提起上诉称：1、双方签订的劳动合同中约定罗俊每月标准工作时间（基本工资）为不低于1320元。欧绅咖啡厅根据罗俊工作能力对其进行了定级，第一个月（5月份）为学习厨师，月薪资为1500元。公司另免费三餐和住宿的费用合计500元左右，即实际月工资达到2000元。一审法院以南通地区餐饮服务行业的月收入为计算标准不合适，没有考虑本单位的工作劳动强度远低于其他中餐门店及双方已经达成了书面协议。2、罗俊在门店一天三餐计1.5小时不可计算为工作时间。罗俊不按实际工作时间和公司打卡制度打卡，不可随意定为加班。而且欧绅咖啡厅规章制度第4、2、7条特别规定，吃饭时间不计算工作时间。另，《考勤办法管理办法》5.24规定，门店人员加班须门店主管在员工本人的考勤卡签字确认加班，并填写《员工加班申请表》，送请店长批准后，方可加班。否则不予计算加班。3、欧绅咖啡厅已支付罗俊5月份全部工资1038元（1500／26天×18天），一审判决欧绅咖啡厅支付罗俊工资和加班费，有失公平公正。请求二审法院驳回罗俊要求另外支付2013年5月1日至5月24日期间工资和加班工资的请求。

罗俊未予答辩。

经审理查明，原审法院判决认定的事实基本属实，本院予以确认。

二审中本案的主要争议焦点为：1、罗俊的月工资标准应当如何确定？2、罗俊的加班时间应当如何确定？

本院认为，关于工资标准问题，《劳动合同法》第十八条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位和劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，双方在劳动合同中仅约定了工资标准的下限，属标准约定不明确。因双方当事人对工资标准不能协商一致，又无集体合同可适用，原审法院根据当地“其他餐饮服务人员”的指导价位为标准认定罗俊的月工资标准并无不妥。欧绅咖啡厅上诉主张罗俊的工资标准为每月1500元，没有合同依据，本院不予采纳。

关于加班时间的确定，欧绅咖啡厅实行严格的电子打卡考勤制度，在原审庭审中，双方对考勤卡的记录都予以认可，故原审法院以该考勤记录为依据计算罗俊的加班时间并无不当。欧绅咖啡厅辩称罗俊不按实际工作时间和单位规章制度打卡，缺乏事实依据，本院不予支持。关于一天三餐的时间，欧绅咖啡厅主张每餐都专门安排了半小时给员工用餐，用餐时会安排机动岗顶替用餐时间的工作，但未能提供相应证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果，故对其该项上诉理由本院亦不予支持。

综上，欧绅咖啡厅的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长钱泊霖

审判员王建勋

代理审判员吕敏

二〇一四年七月十四日

书记员张慧娴

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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