贾文清与上海凯思达股权投资有限公司劳动合同纠纷案

贾文清与上海凯思达股权投资有限公司劳动合同纠纷案

上海市第二中级人民法院
民事判决书

(2014)沪二中民三(民)终字第473号

　　上诉人（原审原告）贾文清。
委托代理人夏毅斌，国浩律师（上海）事务所律师。
上诉人（原审被告）上海凯思达股权投资有限公司。
法定代表人赵卫群。
委托代理人周予，上海海若律师事务所律师。
委托代理人王怡斐，上海海若律师事务所律师。
上诉人贾文清、上诉人上海凯思达股权投资有限公司（以下简称凯思达公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第1332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾文清的委托代理人夏毅斌、上诉人凯思达公司的委托代理人周予、王怡斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年1月1日起，贾文清与凯思达公司建立劳动关系。2012年2月23日，贾文清与凯思达公司签订劳动合同，劳动合同约定：期限自2012年1月1日至2015年1月1日，其中试用期自2012年1月1日至2012年4月1日，凯思达公司安排贾文清担任经营管理工作，贾文清在任职期间不得从事和凯思达公司竞争的业务，贾文清违反本约定的，应向凯思达公司支付6个月薪资作为违约金。同日，双方签订劳动合同补充协议约定：凯思达公司的三年经营目标（附件一）作为对贾文清的业绩考核内容，绩效薪酬按贾文清实际完成的业绩进行发放，具体发放标准按照（附件二）执行。附件一：三年经营目标，2012年完成第1支基金设立，基金规模不低于人民币500，000，000元（以下币种均为人民币），争取达到1，000，000，000元，3年累计管理资产规模达到3，000，000，000元。附件二：总经理薪酬结构，年度薪资收入包括固定薪酬、绩效薪酬和福利。固定薪酬900，000元，为税后净额，按月发放。绩效薪酬600，000元（包括年度绩效薪酬和季度绩效薪酬），为税后净额，其中年度绩效薪酬占70%，季度绩效薪酬占30%。实际发放比例根据业绩目标达成率进行浮动：业绩目标低于60%时无季度／年度绩效薪酬；业绩目标完成60%，年度绩效薪酬和季度绩效薪酬发放比例为60%；业绩目标完成70%，年度绩效薪酬和季度绩效薪酬发放比例为70%；业绩目标完成80%，年度绩效薪酬和季度绩效薪酬发放比例为80%；业绩目标完成90%，年度绩效薪酬和季度绩效薪酬发放比例为90%；业绩目标完成100%，年度绩效薪酬和季度绩效薪酬发放比例为100%；业绩目标完成110%，年度绩效薪酬和季度绩效薪酬发放比例为110%；业绩目标完成120%，年度绩效薪酬和季度绩效薪酬发放比例为120%；业绩目标完成130%，年度绩效薪酬和季度绩效薪酬发放比例为130%。总经理薪酬结构还约定了3年培植期效益奖金：合作基金工作目标任务以外的业务收入，在扣除应缴营业税及附加后的30%奖励给凯思达经营团队，原则上效益奖金中的1／3分配给凯思达总经理个人。
2012年10月18日，凯思达公司向贾文清发出劳动合同解除通知书：因贾文清在劳动关系存续期间，有违反公司法、劳动合同法、公司章程、劳动合同的情形，公司决定从2012年10月18日起解除劳动关系，终止劳动合同。劳动合同解除主要事实：1、贾文清仍担任上海咏诗资产管理有限公司（以下简称咏诗公司）法定代表人兼执行董事，并作为咏诗公司大股东持股，比例为98%，同时，贾文清还担任上海博朗股权投资管理合伙企业（以下简称博朗合伙企业）执行合伙事务人委派代表，咏诗公司持有博朗合伙企业95%的股权，贾文清持有博朗合伙企业5%的股权；2、贾文清作为公司主要管理者，不能有效领导并管理团队，不能与公司其他高级管理人员、员工和睦相处、良好沟通，更无法协同工作，因此，导致公司管理混乱，工作计划无法按时完成，投资及合作项目无法推进落实，公司组织员工对经营班子7人领导的考评问卷（无记名）调查结果显示，贾文清得分50.67分（为最低分，满分100分）。请贾文清于收到通知之日起7日内办理离职交接手续。
凯思达公司于2011年11月2日注册成立，经营范围为股权投资，资产管理，投资咨询，投资管理，财务咨询。咏诗公司于2010年1月28日注册成立，法定代表人为贾文清，经营范围为资产管理，投资管理、咨询。咏诗公司2011年年检结果正常。博朗合伙企业于2010年10月8日注册成立，合伙人为贾文清和咏诗公司，经营范围为股权投资管理，投资咨询。博朗合伙企业2011年年检结果正常。宁波嘉晟投资管理有限公司于2012年10月16日注册成立，法定代表人赵卫群。宁波嘉凯融晟投资合伙企业（有限合伙）于2012年10月23日注册成立，合伙人为中融国际信托有限公司和宁波嘉晟投资管理有限公司。
2012年12月24日，贾文清向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求凯思达公司：一、撤销解除劳动合同通知，恢复劳动关系；二、支付2012年1月1日至2012年2月23日期间未签订劳动合同的双倍工资差额122，300元；三、支付2012年10月1日至2012年10月18日的固定薪酬45，000元（税后）；四、支付2012年第三季度绩效薪酬45，000元（税后）；五、支付2012年1月至2012年7月的车辆津贴84，000元；六、缴纳2012年11月至仲裁裁决之日止的社会保险费；七、支付2012年10月18日起至仲裁裁决之日止的固定薪酬（按每月75，000元计算）；八、支付2012年10月18日至仲裁裁决之日止的季度绩效薪酬（按每季度45，000元计算）；九、支付2012年至仲裁裁决之日止的年度绩效薪酬645，000元。2013年3月25日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲（2012）办字第1275号裁决书，裁决：一、凯思达公司于裁决书生效之日起七日内支付贾文清2012年10月1日至2012年10月18日的税后固定薪酬工资45，000元；二、凯思达公司于裁决书生效之日起七日内支付贾文清2012年第三季度税后绩效薪酬45，000元；三、贾文清的其余请求，皆不予支持。贾文清不服裁决，诉至原审法院。
贾文清诉称，贾文清于2011年12月3日进入凯思达公司担任总裁工作。2012年2月23日，双方签订劳动合同及补充协议，期限自2012年1月1日至2015年1月1日，其中试用期自2012年1月1日至2012年4月1日。双方约定贾文清的年固定薪酬为900，000元，为税后净额，按月发放。绩效薪酬为600，000元（包括年度绩效薪酬和季度绩效薪酬），为税净额，按照年度绩效完成率进行发放。2012年10月18日，凯思达公司发出劳动合同解除通知书。凯思达公司已支付贾文清固定薪酬至2012年9月30日（每月75，000元），凯思达公司已支付贾文清2012年第一季度及第二季度的绩效薪酬（每季度45，000元）。要求判令：一、凯思达公司于2012年10月19日起恢复与贾文清的劳动关系；二、凯思达公司支付贾文清2012年2月1日至2012年2月22日未签订劳动合同的双倍工资差额税后114，023元（1，860，000元／年÷12个月÷21.75×16天，注：1，860，000元／年＝年固定薪酬900，000元＋绩效薪酬600，000元×160%）；三、凯思达公司支付贾文清2012年10月1日至2012年10月18日的固定薪酬48，275.92元（75，000元／月÷21.75×14天）；四、凯思达公司支付贾文清2012年第三季度、第四季度及年度的绩效薪酬870，000元（600，000元×160%－45，000元×2个季度）；五、凯思达公司支付贾文清2012年10月19日至判决生效之日的固定薪酬（按每月75，000元计算）；六、凯思达公司支付贾文清2013年1月1日至判决生效之日的绩效薪酬（按600，000元／年计算）。原审审理中，贾文清表示，若经过法院审理认定凯思达公司违法解除劳动关系，但不能恢复劳动关系的，贾文清坚持要求凯思达公司支付上述二至六项请求款项，还要求凯思达公司支付贾文清培植期奖金15，000，000元及赔偿损失5，000，000元（赔偿损失包括违法解除劳动关系的赔偿金150，000元及实际损失4，850，000元）。
凯思达公司辩称，由于贾文清自2012年9月21日起没有来公司上班，也未办理请假手续，凯思达公司认为贾文清于2012年9月21日起处于旷工状态。同时，由于贾文清自营与凯思达公司相同的业务，在凯思达公司没有业绩，与员工关系不好，考评分数为50.67分，凯思达公司于2012年10月18日以贾文清严重违纪为由与其解除劳动关系，故凯思达公司不同意恢复劳动关系，也不同意支付违法解除劳动合同的赔偿金。凯思达公司同意仲裁裁决，支付贾文清至2012年10月18日的工资及第三季度的绩效薪酬。凯思达公司认为，贾文清主张培植期奖金及实际损失，缺乏依据，凯思达公司均不同意支付。
贾文清提供以下证据证明其主张：
1、静劳人仲（2012）办字第1275号裁决书（P000-006），证明劳动争议案件已经仲裁前置，贾文清不服提起诉讼。
2、嘉凯城集团股份有限公司（以下简称嘉凯城集团）和咏诗公司基金合作协议及基金设立说明书（P007-088），证明2011年6月开始，嘉凯城集团与咏诗公司（贾文清是咏诗公司的股东和法定代表人）合作设立青岛嘉凯城李沧旧改项目地产基金，同时拟将博朗合伙企业作为GP（基金管理人的简称），故嘉凯城集团和凯思达公司对于贾文清担任咏诗公司的法定代表人、执行董事以及担任博朗合伙企业执行事务委派代表的身份是明知的。
3、2012年9月3日领导分工的邮件（P089-093），证明杨益华担任嘉凯城集团党委副书记、行政人力资源总监。
4、杨以群名片、工作卡领取证明及入职邮件（P094-096），证明杨益华的女儿杨以群在咏诗公司、博朗合伙企业担任合伙人，嘉凯城集团和凯思达公司对于贾文清担任咏诗公司的法定代表人、执行董事以及担任博朗合伙企业执行事务委派代表的身份是明知的。
5、凯思达资本简介（P097-112），证明嘉凯城集团控股并参与决策凯思达公司的营运。贾文清担任凯思达公司的总裁职务，赵卫群担任嘉凯城集团副总裁及凯思达公司的董事长职位，边华才担任嘉凯城集团的副董事长及总裁。
6、2011年12月27日邮件和邮件附件2011年12月21日会议纪要（P113-116）、2012年1月5日邮件和邮件附件2011年12月29日会议纪要（P117-121），证明贾文清实际于2011年12月21日已经就职于凯思达公司，贾文清与凯思达公司已经形成事实劳动关系。2012年2月6日，嘉凯城集团出具嘉凯城司人（2012）3号推荐贾文清任凯思达公司总经理的决定，要求凯思达公司办理聘任手续。
7、劳动合同、补充协议及经营目标（P122-130），证明：（1）、嘉凯城集团在与贾文清参股的咏诗公司及博朗合伙企业合作后，对于贾文清的能力予以认可，邀请贾文清担任嘉凯城集团全资子公司即凯思达公司的总经理；（2）、凯思达公司拖延与贾文清签订劳动合同，直到2012年2月23日凯思达公司董事长赵卫群才代表凯思达公司与贾文清签订劳动合同。因此，2012年1月1日到2012年2月22日期间，贾文清与凯思达公司间形成事实劳动关系；（3）、贾文清与凯思达公司就劳动合同权利义务协商一致。鉴于贾文清已经参股咏诗公司及博朗合伙企业，贾文清承诺在任职期间不得从事与凯思达公司竞争的业务，而并非承诺清算原有公司。贾文清没有违反劳动合同法第39条第4款的规定，也没有违反劳动合同的约定；（4）、凯思达公司与贾文清约定的薪酬、奖金和权利。双方约定贾文清的年度薪资收入包括固定薪酬、绩效薪酬和福利。固定薪酬900，000元，为税后净额，按月发放。绩效薪酬600，000元（包括年度绩效薪酬和季度绩效薪酬），为税后净额，其中年度绩效薪酬占70%，季度绩效薪酬占30%。实际发放比例根据业绩目标达成率进行浮动：业绩目标低于60%时无季度／年度绩效薪酬；业绩目标完成60%，年度绩效薪酬和季度绩效薪酬发放比例为60%；业绩目标完成70%，年度绩效薪酬和季度绩效薪酬发放比例为70%；业绩目标完成80%，年度绩效薪酬和季度绩效薪酬发放比例为80%；业绩目标完成90%，年度绩效薪酬和季度绩效薪酬发放比例为90%；业绩目标完成100%，年度绩效薪酬和季度绩效薪酬发放比例为100%；业绩目标完成110%，年度绩效薪酬和季度绩效薪酬发放比例为110%；业绩目标完成120%，年度绩效薪酬和季度绩效薪酬发放比例为120%；业绩目标完成130%，年度绩效薪酬和季度绩效薪酬发放比例为130%。双方还约定了三年经营目标，2012年完成第1支基金设立，基金规模不低于500，000，000元，争取达到1，000，000，000元。2012年10月23日，宁波嘉凯融晟投资合伙企业（有限合伙）注册成立之日，嘉融1期基金设立，基金规模为800，000，000元。根据双方约定，凯思达公司应按照160%的比例发放2012年的绩效薪酬960，000元。贾文清与凯思达公司还约定：合作基金工作目标任务以外的业务收入，在扣除应缴营业税及附加后的30%奖励给凯思达经营团队，原则上效益奖金中的1／3分配给凯思达总经理个人。因此，凯思达公司还应支付贾文清3年培植期效益奖金15，000，000元。
8、劳动合同以及退工单（P131-152），证明咏诗公司及博朗合伙企业在2011年底解聘公司员工，停止咏诗公司及博朗合伙企业的运营，为贾文清到凯思达公司履职做准备。其中，咏诗公司刘畅于2011年10月13日退工，咏诗公司代慧君于2011年11月13日退工，咏诗公司徐宁静于2012年2月21日退工，咏诗公司实习生王超于2011年12月31日停止实习。
9、上海市房屋租赁合同（P153-168），证明咏诗公司及博朗合伙企业对办公场所退租，停止咏诗公司及博朗合伙企业的运营，为贾文清到凯思达公司履职做准备。咏诗公司经营地在上海市浦东新区银城中路XXX号XXX室，租赁期限至2012年7月8日。博朗合伙企业经营地在上海市杨浦区国定支路XXX号XXX室，租赁期限至2011年9月1日。
10、工作邮件（P169-188），证明2012年2月起，贾文清担任凯思达公司总裁期间，领导睿富基金项目。但是由于睿富基金项目在贾文清就职前就已经存在先天不足和产品定位错误，导致该项目最终未能成功。
11、工作邮件（P189-341），证明2012年5月开始，贾文清担任凯思达公司总裁成功设立基金，基金规模5，000，000，000元，第一期基金规模为1，000，000，000元，首期出资金额不低于800，000，000元。
其一：P190为2012年5月16日邮件及附件，证明以下三点：
（1）、睿富退出基金合作，睿富基金项目失败；
（2）、嘉凯城集团准备两个基金发行方案，争取在该月底确认最终方案并于2012年7月启动发行。方案1、信托＋合伙；方案2、有限合伙。新的基金设立工作开始；
（3）、贾文清安排工作分工：交易组／基金产品／投资回报／行政支持人员分工开始新的基金准备工作。
P196为2012年6月14日邮件及附件，证明贾文清领导凯思达公司的团队重新对浙江省的湖州市场进行调研并形成初步的产品定位报告--《湖州龙溪翡翠项目》。
P214为2012年7月12日邮件，证明贾文清领导凯思达公司的团队组建新的基金投资决策委员会及商谈各项基金要素。
P217为2012年8月4日邮件、P220为邮件附件，证明基金投资人中融国际信托有限公司（基金投资人简称为LP）在2012年8月4日就中融-嘉凯城基金《湖州龙溪翡翠项目》通过信托业务委员会会议讨论通过。
P233为2012年8月22日邮件及承诺函附件，证明2012年8月22日凯思达公司还要求贾文清作为名义上的合伙人建立壳基金，并出具承诺函。
P235-244为2012年7月12日邮件及附件框架协议，证明2012年7月贾文清领导凯思达公司的团队与中融国际信托有限公司的团队协商确定合作意向后，制定了初步合作框架协议。
P245-278为2012年7月9日邮件及附件龙溪港项目投资合作框架协议，证明2012年7月贾文清领导凯思达公司的团队与中融国际信托有限公司的团队协商确定合作意向后，制定了龙溪港项目投资合作框架协议（草案）。
其二：贾文清在2012年9月5日仍然领导基金的主要证据包括：
（1）、P282-288为2012年9月5日之后的邮件，证明2012年9月5日之后贾文清领导凯思达公司的团队就成立GP和LP进行核名及办理工商注册筹备事宜；2012年9月13日，GP的核名已经进行；2012年9月14日，凯思达公司还在讨论将已经进入注册阶段的GP的执行事务合伙人的代表改为贾文清；2012年9月14日，凯思达公司讨论嘉凯城集团委派基金人员的名单中还包含了贾文清。
（2）、P291-308为2012年9月13日邮件及附件，证明2012年9月13日贾文清领导凯思达公司的团队完成基金设立需要的《合伙企业设立登记申请书》、《合伙协议》等具体文件及操作事项。
（3）、P309-316为2012年9月19日邮件及附件，证明2012年9月19日贾文清领导凯思达公司的团队完成拟设立的基金与浙江省宁波高新区之间的合作，并就合作的权利义务与浙江省宁波高新技术产业开发区招商局制定了《合作协议》。
12、凯思达公司、嘉凯城集团和中融国际信托有限公司公告（P342-350），证明贾文清担任凯思达公司总裁期间成功设立基金，基金规模5，000，000，000元，第一期基金规模为1，000，000，000元，首期出资金额不低于800，000，000元。
其中：P343凯思达公司网站公告显示2012年7月26日凯思达公司与中融国际信托有限公司关于基金合作达成合作意向，当时贾文清负责基金设立工作；P344嘉凯城集团公告显示2012年9月20日董事会通过基金设立决议和基金发行方案；P346中融国际信托有限公司公告显示中融-嘉融投资集合信托计划（第一期）生效。
13、2012年9月20日至2012年9月25日工作邮件（P351-P366），证明贾文清一直在上班没有休假，而且周六、日还在加班工作，凯思达公司所称的贾文清旷工纯属编造，凯思达公司解除劳动合同违法。
14、银行交易明细（P367），证明凯思达公司足额支付贾文清工资至2012年9月底，贾文清并未旷工。
15、合作框架协议（P368-379），证明贾文清担任总经理期间成功完成中融国际信托有限公司、嘉凯城集团与凯思达公司之间基金设立的全部谈判并于2012年9月21日签署了《合作框架协议》。基金规模预计5，000，000，000元，第一期基金规模预计为1，000，000，000元，首期出资金额不低于800，000，000元。
16、宁波嘉晟投资管理有限公司工商登记材料、宁波嘉凯融晟投资合伙企业（有限合伙）工商登记材料（P380-381），证明按照2012年9月21日签订的《合作框架协议》，宁波嘉晟投资管理有限公司（即GP）于2012年10月16日注册成立，宁波嘉凯融晟投资合伙企业（有限合伙）（即基金公司）于2012年10月23日注册成立，故GP和基金公司均设立完毕。
17、电子银行业务回单（P382-392），证明自2012年11月21日至2013年1月24日，中融国际信托有限公司共支付宁波嘉凯融晟投资合伙企业（有限合伙）800，000，000元。贾文清认为，中融国际信托有限公司依据2012年9月21日签订的《合作框架协议》将第一期基金800，000，000元实缴到位。
18、劳动合同解除通知书（P393），证明2012年10月28日凯思达公司违法解除劳动合同，凯思达公司在仲裁期间主张贾文清存在旷工，但在劳动合同解除通知书中并没有列旷工为解除理由。
19、回函（P394），证明2012年11月11日，贾文清对凯思达公司违法解除劳动合同提出异议，要求继续履行劳动合同。
20、工作邮件（P395-448），证明在第一期基金投资嘉凯城集团的湖州项目中，贾文清坚持按照市场水平提取管理费等条款，维护基金投资人的利益。但嘉凯城集团要求贾文清作出妥协，希望通过湖州项目损害中融国际信托有限公司的合法利益，使嘉凯城集团获取不正当的商业利益。在贾文清没有妥协的情况下违法解除劳动合同，更换赵卫群担任总经理，使嘉凯城集团达到不正当的目的。
其中：P396-397为2012年6月28日往来邮件，邮件显示凯思达公司和嘉凯城集团要求贾文清在基金设立中偏袒嘉凯城集团利益。
21、北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第5924号民事判决书及宁波市鄞州区人民法院（2007）甬鄞民二初字第2号民事判决书（P449-457），证明参照两份判决书的认定，贾文清不存在违反竞业禁止规定的情况，凯思达公司解除劳动合同违法。
22、实习合同终止协议，证明咏诗公司实习生王超于2011年12月31日停止实习。
23、博朗合伙企业的资产负债表和利润表、咏诗公司的利润表，证明至2012年12月31日，咏诗公司和博朗合伙企业均无营业收入，贾文清不存在违反竞业禁止规定的情况，凯思达公司解除劳动合同违法。
24、咏诗公司与上海煦东财务咨询有限公司的委托代理记账合同，证明贾文清停止咏诗公司的经营，自2012年1月起将财务记帐外包，贾文清不存在违反竞业禁止规定的情况，凯思达公司解除劳动合同违法。
25、用户迁出许可及上海中融物业管理有限公司的说明，证明咏诗公司于2012年1月20日迁出经营地上海市浦东新区银城中路XXX号XXX室，贾文清停止了咏诗公司的经营。
26、2012年9月11日邮件、2012年9月14日邮件、2012年9月19日邮件，证明贾文清带领凯思达团队继续设立基金工作。
27、2012年9月10日至2012年9月20日期间贾文清与凯思达公司法定代表人赵卫群之间的短信，证明贾文清与凯思达公司董事长商讨基金设立具体事宜。
28、凯思达公司员工通讯录，证明凯思达公司员工的邮箱名称及贾文清担任总经理期间招聘了18名员工，贾文清完成了团队建设工作。
29、宁波嘉凯融晟投资合伙企业（有限合伙）合伙协议，证明基金合伙企业于2012年10月23日签署合伙协议。
30、宁波嘉凯融晟投资合伙企业（有限合伙）租赁协议，证明基金合伙企业于2012年10月15日完成房屋租赁工作。
凯思达公司对贾文清提供的证据1的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，裁决书本身并不能支持贾文清的诉讼请求。凯思达公司对贾文清提供的证据2的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。对P041-088的《设立说明书》真实性、合法性、关联性不予认可，认为只是一个打印文件，无法核实真实性、合法性。凯思达公司董事长就是因为青岛项目认识贾文清，后推荐其担任凯思达公司总裁。青岛项目在2011年8月就因贾文清未融到1，000，000，000元资金而夭折。当时就是由于这个项目知道贾文清有竞业公司，告知其凯思达公司是国企，如果想到凯思达公司工作，必须把自己的公司关掉，并且在双方的劳动合同中明确约定。竞业条款并不是凯思达公司每位员工的合同中都有的，由于知道贾文清有竞业公司，才特别与其约定竞业条款让其关闭公司。凯思达公司认为，贾文清的证据2间接地承认了自己有竞业禁止的行为，才退而求其次地证明凯思达公司明知其有竞业禁止的行为，其实无论凯思达公司是否明知，都不能排除贾文清有竞业禁止的行为。另外，需要指出的是，青岛项目跟讼争基金没有关系。凯思达公司对贾文清提供的证据3的真实性、合法性、关联性不予认可。在仲裁期间，贾文清就对凯思达公司提供的邮件证据的真实性提出质疑。凯思达公司对贾文清提供的邮件证据有同样的质疑，邮件未经公证，所以对所有邮件内容、附件的真实性都无法确认。邮件经法庭进行现场核实，无法一一对应，所以对邮件真实性不予认可。凯思达公司在知晓贾文清可能会有竞业禁止行为的情况下，即在劳动合同中明确约定了竞业禁止条款。无论凯思达公司是否知晓，贾文清都不能有竞业禁止的行为。凯思达公司对贾文清提供的证据4的真实性、合法性、关联性不予认可。P094贾文清未提供原件，无法核实真实性，和本案也无关联。P095系贾文清自己形成的文件，无法核实真实性，和本案也无关联。关于P096邮件真实性的相关质证意见同证据3。凯思达公司对贾文清提供的证据5的真实性、合法性、关联性不予认可。不论贾文清是否是决策委员会成员，这都是对外的一个宣传，而对公司是否有贡献，还是要通过贾文清是否有实实在在的业绩予以体现。凯思达公司对贾文清提供的证据6的真实性、合法性、关联性不予认可。P120真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。凯思达公司早已于2012年1月将劳动合同交给贾文清，从贾文清提供的邮件也可看出，是贾文清还在和集团公司谈条件，迟迟不提交劳动合同，和凯思达公司在仲裁时的说法也是吻合的。P113-116当时是贾文清自己称先到凯思达公司了解下情况，有会议就会来参加一下，当时连办公室都没有，根本不可能任职。劳动合同起始于2012年1月1日，若贾文清于2012年12月21日就开始上班，签劳动合同时就会提出异议，而贾文清并没有提出异议。P117-119和睿富的合作到2012年4月就终止了。中融基金是凯思达公司副总裁徐雷介绍的，该基金最核心的内容有两部分：项目（即2011年6月集团公司的湖州项目，始终没有变更）和资金（一直在变更，最终是与中融合作）。P120的《关于推荐贾文清同志任职的通知》，在发任职通知之前也是要有一个基本的合意的，不可能在对方完全没有意向的情况下就发任职通知。凯思达公司已将劳动合同文本给了贾文清，由于贾文清迟迟不提交，故无法签发任职通知，才导致任职通知的时间延后。P113-119、121邮件真实性的相关质证意见同证据3。凯思达公司对贾文清提供的证据7的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。劳动合同本身并不能体现凯思达公司对贾文清的能力予以认可。逾期签订劳动合同的责任在于贾文清。贾文清也提及劳动合同中有竞业禁止的条款，已经足够证明贾文清应关闭原先任职公司。贾文清试图证明凯思达公司明知贾文清两家公司的存在，这也是凯思达公司特别在劳动合同中明确约定竞业条款的原因，并且告知贾文清应关闭原先任职公司。在贾文清没有关闭原先任职公司的前提下，由于贾文清所从事的业务并非是实体企业，根本不需要额外的场所和人员，完全可以利用凯思达公司的场所和人员给自己的公司创造商机。凯思达公司已按约支付报酬，连预支的绩效薪酬都没有要求贾文清返还。讼争基金的合作方是凯思达公司的副总裁徐雷引进的，并非贾文清找的，此基金的设立与贾文清无关，此基金也未在2012年完成设立。贾文清提及的参与过洽谈的对象，最终没有合作成功，但这些洽谈的薪酬凯思达公司已在支付给贾文清的高额固定薪酬中体现了，不可能一个总裁拿了几十万元的薪酬什么也不做。P127的《三年经营目标》：基金设立和基金公司设立是两码事，而基金规模也是要在募资方和投资方都有意向之后才能使这个规模得到实现。贾文清在仲裁时对所有协议一无所知，在凯思达公司提供了《合作框架协议》以后，贾文清才知道相关内容，才能在原审庭审过程中叙述相关内容。但贾文清并不知晓投资方合同的内容，投资方的合同签订于2012年11月15日，发生在贾文清离职以后，而贾文清在原审庭审中声称是和《合作框架协议》同一天签订的。基于保护商业秘密的考虑，投资方合同凯思达公司暂时未提供。原审庭审中，凯思达公司询问贾文清投资方合同的内容，而贾文清对投资方合同一无所知，因此，讼争基金并非由贾文清设立。P129的劳动合同书附件二：季度绩效薪酬按照在过去一季度中的绩效表现来发放，但是季度考核的标准也是从有无完成年度目标来体现的。另外，从此页的表格来看，发放比例最高到130%就封顶了。凯思达公司对贾文清提供的证据8的真实性、合法性、关联性不予认可。贾文清从事的业务只需要平台，人员和场所并不是必须的，凯思达公司招募贾文清是希望其好好地为凯思达公司创造利润，而贾文清却未关闭自己的公司，就算没有人员和场地，也完全不影响其接洽自己公司的业务。P138、139两页的内容来看，虽然有员工退工记录，但贾文清还是可以将辞退员工再招回。这些材料也不能证明咏诗公司、博朗合伙企业就没有其他员工了。P148-152可以看出，王超还是在校学生，和贾文清形成的是实习关系，所以凯思达公司无从得知贾文清是否继续录用实习生。两家公司工商注册登记仍然存续，故凯思达公司认定贾文清仍经营两家与凯思达公司存在竞业关系的公司。凯思达公司对贾文清提供的证据9的真实性、合法性、关联性不予认可。P153-162《上海市房屋租赁合同》的租赁期至2012年7月8日，这个时间贾文清早已在凯思达公司任职，也从侧面印证了凯思达公司主张的贾文清有竞业禁止的行为，贾文清提供的证据恰巧证明其并未退租。而且这份合同并没有出租方的签字，明显是伪造的。P168《房屋租赁协议》也有伪造的嫌疑，承租方与盖章单位不一致。另外，这份协议也不能证明2011年9月1日以后，博朗合伙企业没有签订新的租赁合同。在凯思达公司质疑贾文清的P153-162的《上海市房屋租赁合同》和P168的《房屋租赁协议》有伪造的嫌疑后，贾文清则辩称这些证据并不重要。另外，签订租赁合同并不能证明贾文清已经退租，就算贾文清在此处退租，也可以继续租赁其他场所经营。基于多种不可控的因素都能使贾文清继续从事和凯思达公司相同的业务，所以凯思达公司对贾文清不关闭原先任职公司的行为是绝对不允许的。凯思达公司对贾文清提供的证据10的真实性、合法性、关联性不予认可。睿富基金并没有先天不足以及定位错误的问题，而是贾文清没有这个能力。在凯思达公司董事长的努力下，于贾文清离职后的一段时间内发行成功。贾文清洽谈的对象最终都没有谈成，最终谈成的中融并非贾文清寻找及洽谈的。凯思达公司并不否认贾文清做了一定的其他工作，凯思达公司已发放贾文清高额的固定薪酬，贾文清理应尽职尽责做好份内事，而做这些份内事并不能导致贾文清可获得绩效薪酬，劳动合同明确约定需完成业绩目标才可获得绩效薪酬。贾文清工作期间没有洽谈成功任何项目，没有业绩就不能获得绩效薪酬，而培植期奖金更是无稽之谈了。劳动合同附件二中明确约定获得培植期奖金的根据是与德银睿富合作基金“以外”的业务收入。事实上，在贾文清任职期间没有任何基金完成设立；在贾文清任职期间并未参与讼争基金的关键洽谈，对相关内容一无所知；在贾文清离职以后讼争基金成功设立；讼争基金就是合同中约定的“与德银睿富合作基金”项目，所以就算在贾文清任职期间成功设立此基金，贾文清也不符合获得培植期奖金的条件，更别提在其任职期间根本未完成设立了。在贾文清提供的邮件中大多不是讼争基金，是其他不相关的项目。P174-175的邮件在一页中可以看出，贾文清并非将原始的邮件打印，而是经过自己的排版改动，凯思达公司对邮件中的内容都不予认可。P169-188邮件真实性的相关质证意见同证据3。凯思达公司对贾文清提供的证据11的真实性、合法性、关联性不予认可。这些邮件和贾文清证明的内容缺乏关联性，都是没有进展的项目，没有证据证明贾文清任职期间成功设立基金。P191贾文清是在混淆视听，当时的洽谈对象根本不是最终成功洽谈的对象，此份计划也并未实际执行。P233凯思达公司认为，这些文件都由律师起草，并非贾文清起草的，贾文清仅对文件进行转发，对文件的形成并无贡献。P245从草案的内容可以看出，商务谈判的条件和最终达成的协议有很大差别，虽然基金设立需要一个过程，但贾文清对于关键条款根本没有很好的把控，这样的情况下是不可能与洽谈对象最终达成一致的。所以在贾文清还参与此项目的时候，此项目已陷入僵局。P337中的第1条和第14条明确徐雷领导与中融的合作。P189-341邮件真实性的相关质证意见同证据3。凯思达公司对贾文清提供的证据12的真实性、合法性、关联性不予认可。讼争基金并不是贾文清成功设立的，成功设立是在贾文清离职以后，就是贾文清判断错误，认为先天不足、定位错误的讼争基金。凯思达公司对贾文清提供的证据13的真实性、合法性、关联性不予认可。这些证据和贾文清仲裁时提供的证据矛盾，贾文清声称自己那段时间休假了。凯思达公司在仲裁提供了证据证明其没有履行请假手续，贾文清才在诉讼时又改变说辞。另外，值得注意的是，如果贾文清确实在工作，为什么2012年9月25日以后的邮件贾文清就不提供了？贾文清提供的大多都是下属不知道其没有得到批准就休假了，才发给她的邮件。P351-366邮件真实性的相关质证意见同证据3。凯思达公司对贾文清提供的证据14的真实性、合法性、关联性不予认可。公司核算工资的周期是2012年8月21日至2012年9月20日，所以在2012年9月28日发工资的时候还是全勤的，仍发放了全额工资。贾文清从2012年9月21日开始旷工，其工资核算要到2012年10月28日发工资的时候才能得到体现。凯思达公司对贾文清提供的证据15的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。P368-379的《合作框架协议》是凯思达公司在仲裁过程中提供的，贾文清无原件。这份协议只是和募资方签订的协议，而关键的是和投资方（项目公司）签订的协议，是2012年11月15日签订的，也就是说贾文清的商务条款一直没有和投资方谈拢，所以贾文清参与时协议一直无法落定。而且贾文清当时已将项目交还给凯思达公司的董事长（凯思达公司提供了证据证明），贾文清是在仲裁时才得知这个文件的内容，在仲裁之前对此一无所知。贾文清在质证过程中称只知道有《合作框架协议》，其他的是附件。事实上凯思达公司手上的是一份决定项目落定的独立的合同，并非附件。投资方不落定（2012年11月15日投资协议不签署），整个项目无法推进，基金更不可能完成设立。原审庭审过程中凯思达公司指出若像贾文清所说其参与基金设立的全部过程，凯思达公司要求贾文清大致描述一下投资协议的商务条款，而贾文清哑口无言，对此一无所知，还错误地声称投资协议和《合作框架协议》是同一天签署的。凯思达公司对贾文清提供的证据16的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。P381真实性、合法性、关联性不予认可。GP公司、基金公司的成立是发行基金的基础，但并不表示基金一定会发行成功，GP公司、基金公司成立以后也可用于其它项目，所以GP公司、基金公司的成立和基金发行成功并没有必然关系。讼争基金是有限合伙基金，投资有限公司就是GP，GP投不超过1%比例的资金到合伙企业内，99%的资金找财务投资人。所以发不成基金也可以去注册公司，在没有找到项目的时候就可以先行设立公司。凯思达公司对贾文清提供的证据17的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。这份证据也是凯思达公司在仲裁过程中提供的，贾文清无原件。讼争基金资金实缴到位是在贾文清离职以后，而《合作框架协议》第1.4条约定基金成立的时间是“首期出资金额全部实际到位”，所以讼争基金的成功设立和贾文清没有关系。凯思达公司对贾文清提供的证据18的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。当时凯思达公司只是想好聚好散，不想对贾文清再就职造成太恶劣的影响，就没有提及旷工事宜，没想到如今成为贾文清无理缠讼的说辞。凯思达公司对贾文清提供的证据19的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，不能支持贾文清的主张。凯思达公司对贾文清提供的证据20的真实性、合法性、关联性不予认可。这些工作邮件恰恰证明了贾文清对业务的判断错误，以维护基金投资人的利益作为借口，事实上是不能完成设立基金的任务。从侧面也证明基金的成功设立根本与贾文清无关。后来经过凯思达公司董事长的努力，基金成功设立。P396贾文清一直在谈商务条件，把嘉凯城集团公司当成对立面来谈，就一直没有谈成。P399-401讼争项目基本上没有溢价，但是贾文清还是认为价格太高，加了一个点的财务顾问费，使得成本增加，利润率摊薄；之前已经和集团公司谈好的土地对价贾文清也要做变动，贾文清要在睿富的基础上增加其他条件，集团公司自然是无法同意。谈生意总要在双赢的情况下，对方才愿意谈，不可能就贾文清赚钱，而让集团公司亏钱。而贾文清嘴上说要让凯思达公司利益最大化，其实是考虑贾文清的个人利益最大化。而凯思达公司董事长认为应兼顾集团公司和凯思达公司的利益，就算是跟集团公司以外的公司谈这个项目，也是要讲究双赢的，不然根本谈不下去。况且如果贾文清觉得集团公司提出的条件不符合基金管理人的要求，损害投资人的利益，那贾文清完全可以自己去外面找其他项目，不用集团公司的项目。而贾文清既找不到其他项目，又跟集团公司谈不拢，才导致项目根本无法推进。P395-448邮件真实性的相关质证意见同证据3。凯思达公司对贾文清提供的证据21的真实性、合法性、关联性不予认可。首先，我国并不是判例法国家，应当按照法律规定去解决纠纷。每个案子细节都有不同，并不能一概而论。另外，贾文清划线部分是“解说”部分，不是法律规定，不是立法解释，也不是司法解释，对本案并无参考意义。事实上，贾文清作为凯思达公司原总裁，掌握凯思达公司所有的商业机会，同时自营与凯思达公司相同的业务，凯思达公司在与贾文清的劳动合同中就明令禁止这样的行为，贾文清却在有足够时间关闭相关公司避免争议的情况下，仍然使相关公司正常年检、正常经营，足以认定其有竞业禁止的行为。竞业禁止是比较抽象的概念，不同的人会有不同的理解，为了避免这种情况的发生，所以我们在劳动合同中对此问题予以明确。现在看来这个约定是非常有必要的，约定如此明确，贾文清还试图作自认为对自己有利的解释。本案的双方当事人对竞业禁止的理解是双方订立合同时就约定好的，这种解释最符合双方的意思表示，所以对于任何双方当事人之间关于竞业禁止的扩大、缩小解释都是不能适用到这个案子里来的。凯思达公司对贾文清提供的证据22的真实性、合法性、关联性不予认可。无法确认是否是王超本人所签。而且贾文清声称2011年12月已到凯思达公司上班，而自己公司的员工在2011年12月的时候也并没有遣散。凯思达公司对贾文清提供的证据23的真实性、合法性、关联性不予认可。这个资产负债表和利润表都是由贾文清自己盖章形成，而非工商机关出具。另外，为什么凯思达公司会坚持让贾文清关闭相关公司，原因很简单，凯思达公司是无法通过财务的状况了解到贾文清是否在利用凯思达公司的商业机会，为自己经营的竞业公司和他人进行磋商的。凯思达公司经营的内容并非实业，有成千上万的交易，而投资公司只要公司开着，可能一年下来没有一笔生意，这是因为在磋商过程中是没有交易的，但是贾文清完全可以利用凯思达公司的平台、人力、财力、物力做自己的事情，在若干年以后产生效益，所以才明确告知贾文清必须关闭相关公司。凯思达公司对贾文清提供的证据24的真实性、合法性、关联性不予认可。财务外包是一种财务管理模式，正说明贾文清有经营的行为，不经营是不需要财务的，连贾文清这个法定代表人都是不需要的。所以凯思达公司认为，贾文清在没有注销公司的情况下，一直实际经营这两家公司。委托代理记账协议中明确约定“因甲方业务扩大，致使乙方实际工作量增大，要酌情增加费用”，所以财务外包的行为可以证明贾文清原任职公司是在实际运作，会有实际业务产生。凯思达公司对贾文清提供的证据25的真实性、合法性、关联性不予认可。此证据缺乏证明力，无法确认是谁填写，也没有出具证明单位的公章。2012年1月20日贾文清已在凯思达公司任职，当时贾文清应当已经关闭原任职公司，而贾文清却没有关闭，已经违反了竞业条款。只要原任职公司存续，贾文清完全可以换一个地方继续经营，凯思达公司只能通过工商登记情况得知贾文清公司存续的情况。凯思达公司对贾文清提供的证据26的真实性、合法性、关联性不予认可。2012年9月11日的邮件无法看出是哪个项目。另外，此邮件只是贾文清对某基金工作计划表的转发，并不能证明贾文清带领团队设立基金工作。2012年9月14日的邮件，当时贾文清还是凯思达公司的总裁，将项目进展情况发给贾文清很正常，并不表明基金设立与贾文清有关。贾文清提供了很多与本案无关的项目，想混淆视听，证明自己做了很多工作，其实一个项目都没成。邮件真实性的相关质证意见同证据3。凯思达公司对贾文清提供的证据27的真实性、合法性、关联性不予认可。贾文清未能提供原始短信予以核实内容的真实性。短信内容与讼争项目无关，并不能证明贾文清主张的证明内容。若真如贾文清所说，一直参与项目，为何对项目核心条款一无所知。贾文清对核心条款的一无所知已经足够证明基金的设立与其无关，因为就算贾文清提出过一些设想，在不能与募资方和投资方达成一致的情况下，都是无法完成基金设立的。凯思达公司对贾文清提供的证据28的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。凯思达公司认为，即使是贾文清完成的团队建设，也是其领取高额固定薪酬的份内事，跟绩效薪酬与培植期奖金都无关联性。凯思达公司对贾文清提供的证据29的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。这份合伙协议是贾文清在诉讼过程中才去工商部门调取的，贾文清调取档案的行为恰恰证明其与讼争基金的成功设立是没关系的。若讼争基金的设立与贾文清有关，贾文清应在仲裁时就能提供各个核心文件，并对文件内容了如指掌，而非像贾文清这样对各个核心文件一无所知，需通过“事后调取”来证明自己知道相关内容。凯思达公司认为，合伙协议只是成立公司的一个意向，合伙协议中约定认缴的资金实际上并未在2012年12月31日前完成出资，所以合伙协议并不能体现事实情况。这恰恰又证明了贾文清与讼争基金的成功设立是没关系的，实际出资时间也是凯思达公司在仲裁时提供了相关证据后贾文清才知道的。凯思达公司对贾文清提供的证据30的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。租赁协议更是和本案缺乏关联性，公司确定了办公场所并不能证明基金就设立了。
凯思达公司提供以下证据证明其主张：
1-10、《上海凯思达股权投资有限公司总裁人事变动的请示报告》、《会议纪要》、《上海凯思达股权投资有限公司第一届第X次董事会决议》、《关于成立上海凯思达股权投资有限公司工会委员会的请示》、《关于同意成立上海凯思达股权投资有限公司工会的批复》、《关于上海凯思达股权投资有限公司工会委员会候选人的请示》、《关于同意上海凯思达股权投资有限公司工会委员候选人的批复》、《关于上海凯思达股权投资有限公司工会委员会选举结果的请示》、《关于同意上海凯思达股权投资有限公司工会委员会选举结果的批复》及《通知》，证明贾文清承诺关闭原公司，但未关闭，违反竞业禁止的约定，凯思达公司是依法与贾文清解除《劳动合同书》的。其中证据1、3能证明基于客观上的原因，贾文清已无法继续履行《劳动合同书》。证据1证明凯思达公司现已由董事长赵卫群兼任总裁。证据3证明凯思达公司经第一届董事会决议审议通过由董事长赵卫群兼任总裁。证据4-10证明凯思达公司在仲裁过程中依法成立工会，并依法将解除与贾文清《劳动合同书》的事宜书面通知工会，工会盖章签收《通知》。
11-13、咏诗公司工商材料、博朗合伙企业工商材料及凯思达公司的《企业法人营业执照》，证明贾文清在任职期间，自营与凯思达公司同类的业务。贾文清同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成凯思达公司的工作任务造成严重影响。咏诗公司的经营范围是资产管理，投资管理、咨询。咏诗公司处于正常经营状态，正常通过年检。咏诗公司的法定代表人是贾文清。咏诗公司章程第二十一条约定了公司的法定代表人由执行董事担任，即贾文清是咏诗公司的执行董事，在公司内是有实际职务的。博朗合伙企业的经营范围是股权投资管理，投资咨询。博朗合伙企业处于正常经营状态，正常通过年检。贾文清是博朗合伙企业的合伙人，还是博朗合伙企业执行事务合伙人的委派代表。博朗合伙企业的执行事务合伙人是贾文清。贾文清作为博朗合伙企业的执行事务合伙人委派代表，全权负责该公司的日常运营管理工作事宜。公司章程第七条约定了合伙事务的执行，合伙企业的事务由执行事务合伙人（即贾文清）执行，贾文清享有全部管理权和支配权，其他合伙人不得执行合伙事务。公司章程约定了执行事务合伙人具体的职责和权限。因此，只有贾文清有权管理博朗合伙企业。所以，事实上并非像贾文清所说只是挂名，贾文清实际控制博朗合伙企业并全权负责管理工作，其他人无权管理博朗合伙企业。凯思达公司的经营范围是股权投资，资产管理，投资咨询，投资管理，财务咨询。贾文清实际经营、管理的咏诗公司和博朗合伙企业与凯思达公司的经营范围属于同类业务。
14、2012年10月16日《领导考评表分数统计》，证明凯思达公司员工对贾文清的认可度很差，贾文清的考评分为50.67分，仅有贾文清一人考评不合格。在仲裁时，凯思达公司提供了不记名投票的全部材料供仲裁员核实。
15-19、《上海凯思达股权投资有限公司劳动管理制度》、《上海凯思达股权投资有限公司二〇一二年第一届董事会会议纪要》、《上海凯思达股权投资有限公司第一届第一次董事会会议决议》、《考勤管理办法》及邮件，证明贾文清未履行请假手续也未获批，擅自不到岗，从2012年9月21日起视为旷工处理，贾文清此行为严重违反用人单位的规章制度。劳动管理制度第二章的第14条规定了员工行为守则有关旷工的内容，第三章第3条第1款规定了视为旷工处理的情形之一，第四章第1条第3款对员工请事假做了相关规定（事前办理书面手续；特殊情况可事后补办书面手续）。贾文清没有特殊情况，应事前办理书面手续，而贾文清在未履行请假手续的情况下，擅自不到岗28天，应视为旷工处理。凯思达公司于2012年3月16日审议通过了公司的运作管理制度（其中包括《劳动管理制度》）。《考勤管理办法》经贾文清本人签字确认，第五条规定了旷工的后果，第六条规定了上班时间外出公干应有的做法，而贾文清声称其没有旷工都在上班，贾文清28天没有去过单位，也不符合外出公干的要求。贾文清没有向上级领导请示，也没有做任何外出记录。贾文清虽然作为总裁，并不意味着贾文清可以不作任何交代就不来上班。作为一个公司，必然有其相应的制度，总裁受董事长的领导，也受公司制度的约束。贾文清于2012年9月20日发送邮件给凯思达公司多名员工，表示“因家里有事，从明天开始休假，休假期间工作事宜请直接请示赵总”，贾文清欲从2012年9月21日开始请假，但贾文清并未履行相关手续（凯思达公司行政人员将请假审批表发给贾文清后，贾文清并未回复）。仲裁时贾文清认为其不需要获得批准即可休假，原审期间贾文清却辩称这段时间在工作，并未休假。这段时间要么工作要么休假，而贾文清却在仲裁和诉讼中陈述了两个自相矛盾的理由。
20、主题为“2012年8月工作小结和9月工作计划”的邮件，证明贾文清在任职期间没有洽谈成功任何项目。
21、《有关德银睿富湖州项目的说明》，证明讼争基金的成功设立与贾文清无关。
22-29、主题为“Re：湖州框架协议电话会议”的邮件、《储备项目投资意向表达书》、《嘉凯城睿富基金方案讨论会纪要》（2011年11月3日）、《嘉凯城睿富基金方案讨论会纪要》（2011年12月1日）、《嘉瑞优势发展基金合作框架协议》（2012年9月21日）、《尽职调查服务建议书》、《聘用函》、《服务协议》，证明贾文清自2012年9月5日发邮件告知凯思达公司多名员工讼争项目相关工作交由赵总直接负责。讼争项目的具体地块和中融合作的讼争项目原来的合作对象是德银睿富。讼争基金规模预计为1，000，000，000元，首期出资金额不低于800，000，000元；讼争基金的成立时间，即“以首期出资金额全部实际到位为准”。证据23-25以及证据27-29都形成于2011年，当时贾文清并未任职，所以贾文清不可能参与此项目。
30-31、2013年3月1日《关于嘉融1期基金成立的情况说明》、《电子银行业务回单（收款）》，证明截止至2012年12月31日，讼争基金首期出资金额并未全部实际到位（《合作框架协议》约定首期出资金额不低于800，000，000元，而实际出资金额为479，080，000元），根据证据26《合作框架协议》对于成立时间的约定来看，讼争基金在2012年并未完成设立。贾文清也未完成劳动合同书约定的目标，即2012年完成第1支基金设立，基金规模不低于500，000，000元。
32、（2013）沪东证经字第9238号、（2013）沪东证经字第9239号、（2013）沪东证经字第9240号、（2013）沪东证经字第13873号公证书，证明凯思达公司提供证据中的邮件及微信均经过了公证。
贾文清对凯思达公司提供证据1的真实性、合法性不予认可，贾文清认为，贾文清从未承诺关闭原公司。贾文清对凯思达公司提供证据2的真实性、合法性不予认可，贾文清并不知晓相关文件的形成。贾文清对凯思达公司提供证据3的真实性、合法性不予认可，贾文清认为，凯思达公司违法解除劳动合同，在解除与贾文清的劳动关系后任命董事长兼任总裁职务，凯思达公司违法解除劳动合同，贾文清要求恢复劳动关系。贾文清对凯思达公司提供证据4-10的真实性、合法性不予认可，系凯思达公司单方面制作的文件。贾文清对凯思达公司提供证据11-12的真实性、合法性予以认可，贾文清认为，该证据仅反映咏诗公司、博朗合伙企业在2011年度的年检情况，与本案无关。贾文清担任咏诗公司法定代表人并非基于劳动关系。贾文清对凯思达公司提供证据13没有异议。贾文清对凯思达公司提供证据14的真实性、合法性不予认可，系凯思达公司单方面的行为，贾文清不予认可。贾文清对凯思达公司提供证据15、16、18没有异议。贾文清对凯思达公司提供证据17、19不予认可。贾文清对凯思达公司提供证据20没有异议。贾文清对凯思达公司提供证据21不予认可，系凯思达公司单方面的行为。贾文清对凯思达公司提供证据22-29没有异议，贾文清主持过该项目，有推进的工作。贾文清对凯思达公司提供证据30-31没有异议，贾文清坚持认为基金已于2012年10月23日设立。贾文清对凯思达公司提供证据32没有异议，但贾文清认为（2013）沪东证经字第13873号公证书中的微信名称无法确认系贾文清本人。
原审审理中，贾文清变更第三项诉讼请求，要求凯思达公司支付贾文清2012年10月1日至2012年10月18日的固定薪酬45，000元。
原审法院审理后认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。凯思达公司认为，贾文清存在违反公司法、劳动合同法、公司章程、劳动合同的行为，故解除劳动合同合法。对此，凯思达公司负有举证责任。首先，凯思达公司认为，贾文清承诺入职后应关闭原公司，现贾文清仍担任咏诗公司法定代表人兼执行董事，同时贾文清还担任博朗合伙企业执行合伙事务人委派代表，违反劳动合同关于竞业禁止的约定。纵观在案证据，凯思达公司并未对贾文清曾作出过关闭原公司的承诺提供证据予以证明，在贾文清否认的情况下，仅凭凯思达公司陈述，难以采信。双方签订的劳动合同约定贾文清在任职期间不得从事和凯思达公司竞争的业务，虽然贾文清在入职凯思达公司后未进行工商变更登记，仍是咏诗公司的法定代表人兼执行董事，同时还是博朗合伙企业执行合伙事务人委派代表，但凯思达公司提供的证据不足以证明贾文清与咏诗公司及博朗合伙企业建立了劳动关系，凯思达公司也未提供足够的证据证明贾文清在入职凯思达公司之后从事了与凯思达公司竞争的业务。故对于凯思达公司此项解除理由，难以认同。其次，凯思达公司认为，贾文清不能有效领导并管理团队，考评分为50.67分，故解除与贾文清的劳动合同。双方签订的劳动合同并未约定凯思达公司对贾文清进行考评，考评后达到一定标准可以解除劳动合同。即使凯思达公司对贾文清的考评结果是不合格，也属于不能胜任工作，凯思达公司应对贾文清进行培训，仍然不能胜任的，才能解除劳动合同，也应支付相应的经济补偿。故对凯思达公司的此项辩称意见亦难以采信。再次，凯思达公司认为，贾文清从2012年9月21日起处于旷工状态，凯思达公司解除劳动合同合法。凯思达公司提供的证据并不足以证明贾文清从2012年9月21日起处于旷工状态，而且凯思达公司也未以此理由解除劳动合同。综上所述，凯思达公司主张贾文清存在违反公司法、劳动合同法、公司章程、劳动合同的行为，因而解除劳动合同合法，缺乏事实和法律依据，不予采信，认定凯思达公司解除劳动合同违法。关于劳动关系是否恢复，劳动关系具有人身依附性，鉴于贾文清的职位是总经理，属于高级管理人员，在该岗位已由董事长兼任的情况下，劳动关系客观上已无法恢复，故原审法院对贾文清要求恢复劳动关系的请求，不予支持，双方劳动关系于2012年10月18日解除。用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。鉴于贾文清的月工资高于上海市上年度职工月平均工资的三倍，确认凯思达公司应支付贾文清违法解除劳动合同的赔偿金25，986元（4，331元×3倍×1个月×2倍）。在双方劳动关系于2012年10月18日解除的情况下，结合凯思达公司认可仲裁裁决，凯思达公司应支付贾文清2012年10月1日至2012年10月18日的固定薪酬45，000元及2012年第三季度的绩效薪酬45，000元。同时，对贾文清主张凯思达公司应支付2012年10月19日起至判决生效之日的固定薪酬及2013年1月1日至判决生效之日的绩效薪酬的诉讼请求，缺乏依据，均不予支持。关于2012年第四季度的绩效薪酬及2012年度的绩效薪酬，凯思达公司认为，三年经营目标约定贾文清应在2012年完成第1支基金设立，基金规模不低于500，000，000元。贾文清认为，贾文清于2012年9月21日签署了《合作框架协议》。基金规模预计5，000，000，000元，第一期基金规模预计为1，000，000，000元，首期出资金额不低于800，000，000元。并于同日签订了《投资合作框架协议》，至于800，000，000元最终于2013年1月24日全部到帐，系履行合同违约行为。贾文清坚持认为基金于2012年10月23日宁波嘉凯融晟投资合伙企业（有限合伙）注册成立时已设立成功。凯思达公司应按照160%的比例支付贾文清2012年度的绩效薪酬。凯思达公司认为，贾文清于2012年9月20日之后未再上班，基金项目已交还给董事长。之后在凯思达公司副总裁徐雷的介绍下才设立，设立的时间为2012年11月15日，即《投资合作框架协议》签订之日，不同意贾文清的诉讼请求。凯思达公司提供的电子邮件证明贾文清于2012年9月20日发送邮件给凯思达公司多名员工，表示“因家里有事，从明天开始休假，休假期间工作事宜请直接请示赵总”。贾文清对该邮件的真实性不予认可，在凯思达公司对该邮件作了公证的情况下，认定该邮件的证据效力。虽然贾文清之后并未请假，但该邮件对之后的工作事宜直接请示赵总是有明确表示的。同时，贾文清也未提供足够证据证明2012年9月25日之后仍在继续进行基金设立的洽谈。而原审庭审中，贾文清又称《投资合作框架协议》于2012年9月21日签订，但贾文清未能提供相应证据予以证明。在此情况下，对凯思达公司辩称意见予以采信，对贾文清认为在2012年完成了800，000，000元基金设立的主张，不予采信。贾文清主张应按照600，000元的160%计算2012年度绩效薪酬（包括第四季度绩效薪酬和年度绩效薪酬），缺乏事实和法律的依据，不予支持。
关于未签订劳动合同的双倍工资，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。鉴于双方的劳动合同于2012年2月23日签订，凯思达公司应支付贾文清2012年2月1日至2012年2月22日未签订劳动合同的双倍工资差额税后55，172.41元（75，000元／月÷21.75×16天）。贾文清主张培植期奖金15，000，000元及赔偿实际损失4，850，000元，缺乏事实和法律依据，均不予支持。据此判决：一、上海凯思达股权投资有限公司应于判决生效之日起十日内支付贾文清违法解除劳动合同的赔偿金25，986元；二、上海凯思达股权投资有限公司应于判决生效之日起十日内支付贾文清2012年10月1日至2012年10月18日的固定薪酬45，000（税后）；三、上海凯思达股权投资有限公司应于判决生效之日起十日内支付贾文清2012年第三季度的绩效薪酬45，000元（税后）；四、上海凯思达股权投资有限公司应于判决生效之日起十日内支付贾文清2012年2月1日至2012年2月22日未签订劳动合同的双倍工资差额55，172.41元（税后）；五、贾文清其余的诉讼请求，均不支持。
判决后，贾文清、凯思达公司均不服，上诉于本院。
贾文清上诉称，所有的劳动关系都具有人身依附性，是否是高级管理人员并不是判断非法解除劳动合同后能否恢复履行的法定依据。原审法院既然确认劳动关系解除违法，如果恢复劳动关系继续履行劳动合同，并不损害凯思达公司的合法权益。董事会是基于违法解除劳动合同从而作出由董事长兼任总经理的决定，其决定的基础前提是违法的，所以董事会决议或者董事长兼任总经理均不能作为凯思达公司违法解除而不恢复合法状态的理由。完成基金设立的不是贾文清个人，而是贾文清作为总经理领导的凯思达公司实体，这个实体也包含了董事长，贾文清担任凯思达公司总经理时，合理安排工作分配给董事长并不违反任何强制性法律法规及公司章程。贾文清是否需要举证2012年9月25日仍在进行基金设立的洽谈对本案事实认定并无影响，也不会产生贾文清没有领导凯思达公司进行基金设立的事实认定。贾文清提交的证据均能证明其领导凯思达公司完成基金设立的谈判以及签订相关协议，并于2012年9月21日签署了《投资合作框架协议》，在贾文清被非法解除劳动合同后，凯思达公司仍然在贾文清既定的方案和协议内容下完成了基金的设立工作。贾文清完成了2012年800，000，000元基金设立，凯思达公司理应按照600，000元的160%计算2012年度绩效薪酬（包括第四季度绩效薪酬和年度绩效薪酬）。计算凯思达公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的依据，理应按照贾文清应获得的1，860，000元年薪总额来计算，而不应按75，000元／月来确定工资差额。原审法院既然认定凯思达公司非法解除劳动合同，就应当支付贾文清2012年10月9日起至判决生效之日的固定薪酬及2013年1月1日至判决生效之日的绩效薪酬。要求撤销原审判决主文第三、四、五项，判令凯思达公司：1、于2012年10月19日起恢复与贾文清的劳动关系；2、支付2012年2月1日至2012年2月22日未签订劳动合同双倍工资差额114，023元（税后）；3、支付2012年第三季度、第四季度及年度绩效薪酬870，000元（税后）；4、支付2012年10月19日至判决生效之日的固定薪酬（按税后每月75，000元计算）；5、支付2013年1月1日至判决生效之日的绩效薪酬（按税后600，000元／年计算）；6、如不能恢复劳动关系的，凯思达公司除支付上述1-5项及2012年10月1日至2012年10月18日的固定薪酬45，000元（税后），还应支付培植期奖金15，000，000元及赔偿损失4，974，014元。
凯思达公司上诉称，贾文清在凯思达公司任职期间，自营与凯思达公司同类业务。咏诗公司、博朗合伙企业的经营范围和凯思达公司经营范围相同。贾文清在凯思达公司任职期间不仅担任咏诗公司的法定代表人兼执行董事，还担任博朗合伙企业的合伙人以及执行合伙事务的委派代表。贾文清在凯思达公司任职期间，有足够时间清算、注销咏诗公司和博朗合伙企业，贾文清不但让咏诗公司和博朗合伙企业通过工商年检，还曾以咏诗公司的名义与凯思达公司的合作对象洽谈与凯思达公司业务相关的事宜。贾文清多方兼职，在凯思达公司组织的员工对领导的评分中，贾文清得分为不合格，也是唯一一个被测评为不及格的领导。贾文清同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成凯思达公司工作任务造成严重影响。凯思达公司提供的证据证实，贾文清连续28天不上班，既不补办请假手续也未向其领导说明这一期间的去向，已构成旷工行为。凯思达公司有权解除与贾文清的劳动合同，无需承担经济赔偿责任。2012年10月1日至2012年10月18日期间，贾文清擅自不到岗，贾文清无权取得该期间的工资。贾文清在凯思达公司任职期间毫无工作业绩，凯思达公司不应向贾文清支付2012年第三季度的绩效薪酬。凯思达公司于2012年1月将劳动合同交予贾文清，并按照劳动合同的约定自2012年1月1日起履行劳动义务。由于贾文清的原因，致使劳动合同直至2012年2月23日才签订，迟延签订劳动合同的过错责任在于贾文清，凯思达公司不应支付2012年2月1日至2012年2月23日未签劳动合同的双倍工资差额。要求撤销原审判决，驳回贾文清在原审时的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由贾文清负担。
经本院审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，凯思达公司招用贾文清时已知晓其投资设立咏诗公司、博朗合伙企业及该些企业经营范围，贾文清在工作期间，凯思达公司没有就贾文清为其他单位提供劳动而影响本职工作，提出要求贾文清停止从事其他企业工作的相关意见，说明贾文清并未实施损害凯思达公司利益的行为。凯思达公司指称贾文清自2012年9月21日起处于旷工状态无确凿证据加以证实，且凯思达公司对贾文清进行考评认为没有达到合格分数线，但双方签订劳动合同以及企业规章制度未规定对考核不合格的员工用人单位可以行使劳动合同单方解除权。凯思达公司解除与贾文清劳动关系，缺乏事实依据和法律根据，构成违法解除劳动合同，应承担相应法律责任。鉴于贾文清工作岗位已由他人接替，且结合双方实际状况，贾文清不适宜继续在凯思达公司领导管理岗位上开展工作，故应由凯思达公司支付贾文清违法解除劳动合同的赔偿金。贾文清主张培植期奖金及实际损失，也无证据能证明其符合获取该款项的条件。凯思达公司于2012年10月18日解除与贾文清劳动合同已被确认为违法，并由凯思达公司承担违法解除的法律责任，但双方劳动关系解除日期还是在贾文清知道劳动关系被解除之时并非民事判决书生效之日。双方劳动关系解除之后，凯思达公司不再承担用人单位义务，支付贾文清劳动报酬。贾文清在2012年9月20日向多名员工发送邮件言明，因家中有事从次日开始休假，表明贾文清从次日起没有为凯思达公司提供劳动，故贾文清对其休假之后由凯思达公司开展业务活动所取得收益无权享有绩效奖励。仲裁裁决凯思达公司支付贾文清2012年10月1日至同年10月18日期间固定薪酬、2012年第三季度绩效薪酬，凯思达公司未提起诉讼，视为凯思达公司同意仲裁裁决。凯思达公司与贾文清建立起劳动关系，没有按照劳动合同法的规定，及时与贾文清签订书面劳动合同，应承担支付未签劳动合同双倍工资的责任。计算该双倍工资差额，以贾文清每月固定薪酬金额为依据。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。贾文清、凯思达公司的上诉请求，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由贾文清与上海凯思达股权投资有限公司各半负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　徐树良
审　判　员　　姜　婷
代理审判员　　沈明霞
二〇一四年七月十日
书　记　员　　莫敏磊

附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……

 

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