桂林西麦营销有限公司与袁建华劳动争议上诉案

桂林西麦营销有限公司与袁建华劳动争议上诉案

江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

(2014)通中民终字第1248号

上诉人（原审被告）桂林西麦营销有限公司。

法定代表人谢庆奎。

委托代理人黄少炜。

委托代理人董晓岚。

被上诉人（原审原告）袁建华。

委托代理人华婷。

委托代理人张靓。

上诉人桂林西麦营销有限公司（以下简称西麦公司）因与被上诉人袁建华劳动争议一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港唐民初字第0093号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，袁建华于2004年11月11日进入西麦公司工作，工作地点在南通市。袁建华与西麦公司于2011年1月1日签订固定期限劳动合同，合同到期日为2014年2月28日，劳动报酬按公司标准执行。袁建华于2013年1月31日离开西麦公司。西麦公司未支付袁建华2013年1月份的工资。2012年5月23日至2012年12月19日，袁建华的月工资分别为3220元、3220元、3220元、4397.25元、4024.77元、3616.4元、3616.4元、3616.4元。袁建华在西麦公司工作期间，西麦公司未为袁建华缴纳过失业保险费。2013年8月26日，袁建华再次就业。2013年10月28日，袁建华向市劳动仲裁委申请劳动仲裁，市劳动仲裁委于2013年12月25日作出（2013）第632-1号仲裁裁决书，裁决：袁建华、西麦公司自2004年11月11日至2013年1月31日存在劳动关系；西麦公司支付袁建华2013年1月份工资3200元、电话费150元及2013年2月1日至2013年8月25日期间的失业保险待遇损失9849元；对袁建华的其他仲裁请求，不予支持。袁建华不服该裁决向法院起诉。

原审认为，本案的争议焦点在于：1.袁建华的工资标准如何确定？2.西麦公司是否构成违反法律解除劳动合同及应否支付赔偿金？

关于争议焦点1，袁建华与西麦公司签订的固定期限劳动合同中明确，劳动报酬按公司标准执行。西麦公司未能举证证明袁建华的工资标准，但根据袁建华提供的建设银行账户明细查询，2012年5月23日、2012年6月20日、2012年7月24日袁建华的月工资虽是3220元，但2012年8月24日、2012年9月21日、2012年10月24日、2012年11月21日、2012年12月19日袁建华的月工资分别是4397.25元、4024.77元、3616.4元、3616.4元、3616.4元，袁建华八个月的平均工资为3616.4元／月，故袁建华主张工资标准为3600元／月予以支持。

关于争议焦点2，根据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条之规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，袁建华主张赔偿金的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，且袁建华仲裁期间曾以西麦公司违法解除劳动合同为由要求支付经济补偿金，袁建华关于赔偿金的诉讼请求在仲裁过程中已有所涉及，应依法审理。《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第六条和《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条均规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。从上述规定可以看出，在劳动者主张被用人单位口头辞退，用人单位主张是劳动者自行离职的情况下，由用人单位就劳动者自行离职的事实承担举证责任。现西麦公司未能举证证明袁建华系自行离职，其应承担举证不能的法律后果。原审认定西麦公司属违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。西麦公司违反法律规定解除与袁建华之间的劳动合同，现袁建华不要求继续履行劳动合同，西麦公司应支付赔偿金。法院对袁建华要求西麦公司支付赔偿金61200元（3600元／月×2×8.5个月）的诉讼请求予以支持。

综上所述，原审认为，袁建华、西麦公司对双方自2004年11月11日至2013年1月31日存在劳动关系均予以认可，对此予以认定。劳动者提供劳动有获得劳动报酬的权利。袁建华主张西麦公司支付袁建华2013年1月份工资3600元的诉讼请求应予支持。西麦公司自愿按仲裁裁决书确定的金额支付袁建华失业保险待遇损失9849元，予以准许。西麦公司虽对（2013）第632-1号仲裁裁决书不予认可，但同意按照裁决内容履行，故对袁建华主张电话费150元的诉讼请求予以支持。关于西麦公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（四）项规定提出劳动行政部门未责令西麦公司限期支付经济补偿金，袁建华主张赔偿双倍经济补偿金因未经行政前置程序而无事实和法律依据的抗辩，原审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（四）项规定的是用人单位解除或终止劳动合同未依法支付经济补偿金的法律责任，根据该规定，经劳动行政部门责令，逾期不支付的，应加付赔偿金。本案中，袁建华主张的是西麦公司违法解除劳动合同的赔偿金，与上述规定情形不相符合，不适用行政前置程序的规定，故对西麦公司该抗辩意见不予采纳。原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条、第十三条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第六条之规定，判决：一、袁建华与西麦公司自2004年11月11日至2013年1月31日存在劳动关系。二、西麦公司于判决生效后十日内支付袁建华2013年1月份工资3600元及电话费150元。三、西麦公司于判决生效后十日内支付袁建华失业保险待遇损失9849元。四、西麦公司于判决生效后十日内支付袁建华赔偿金61200元。

宣判后，西麦公司不服，向本院提起上诉称：1、公司的住所地及办公场所均在广西桂林市，距袁建华工作的南通市极远，公司的工资及其他费用的支付均以银行转账方式进行，因此仲裁时公司才提出月工资3200元的主张，仲裁时亦予以查明，原审法院在袁建华没有有效证据推翻仲裁裁决认定事实的情况下认定袁建华的月工资3600元错误。2、双方协商一致解除劳动合同，且袁建华仲裁过程中主张的是经济补偿金，原审法院认定违法解除劳动合同并判令西麦公司支付赔偿金错误。3、2014年4月8日西麦公司未到庭参加诉讼，原审法院在未能查实传票是否签收的情况下缺席审理程序违法。请求二审法院撤销原判，依法改判。

袁建华辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点为：1、袁建华工作期间的月工资标准应如何认定。2、西麦公司解除劳动合同是否违法。3、原审法院程序是否违法。

关于争议焦点1，西麦公司认为袁建华在仲裁申请时曾主张月工资为3200元，但袁建华在向法院起诉时主张其月工资标准为3600元，且袁建华在原审中提交了西麦公司2012年5至12月份发放其工资的银行转账明细，上述证据能得出袁建华的月工资标准超过3600元。西麦公司认为在工资发放的银行转账中包含其他费用，但在一、二审的审理过程中西麦公司均未能提供证据证明其主张，鉴此，原审法院计算袁建华的实发工资数额而得出其月工资标准并无不当。

关于争议焦点2，西麦公司诉称公司并未书面辞退袁建华，而是袁建华旷工、擅自离岗，袁建华系自动离职，公司不存在违法解除劳动合同，本院认为，根据法律规定西麦公司主张袁建华自动离职的，西麦应就袁建华的离职事实负举证责任，但西麦公司在本案一、二审过程均未能提供证据证明袁建华离职的事实，故应由西麦公司承担举证不能的不利后果，原审法院认定西麦公司违法解除其与袁建华之间的劳动合同并无不当。因西麦公司系违法解除劳动合同，故袁建华有权按劳动合同法的相应规定向其主张违法解除的赔偿金。

关于争议焦点3，本案原审法院适用简易程序审理，原审曾于2014年2月26日进行过庭审，且相应庭审程序均已结束，2014年4月8日传票通知为宣判，而西麦公司于4月8日方收到传票，原审法院未能查明西麦公司对传票的签收情况便缺席判决，程序上确有瑕疵，但该程序上的瑕疵对案件的实体处理并无影响。

综上，原审判决认定事实清楚，程序上虽有瑕疵，但案件的实体处理结果并无不当，本案可以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长钱泊霖

审判员王建勋

代理审判员吕敏

二〇一四年七月十五日

书记员张慧娴

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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