汪喜与上海爱仕得通讯器材有限公司劳动合同纠纷上诉案

汪喜与上海爱仕得通讯器材有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院
民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第485号

　　上诉人（原审原告）汪喜。
被上诉人（原审被告）上海爱仕得通讯器材有限公司。
上诉人汪喜因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日受理后，依法组成合议庭于2014年6月3日公开开庭进行了审理，上诉人汪喜，被上诉人上海爱仕得通讯器材有限公司（以下简称爱仕得公司）的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，汪喜于2005年11月1日至爱仕得公司工作。2008年1月1日，汪喜与爱仕得公司签订劳动合同，约定合同期限自2008年1月1日至2013年12月31日，汪喜的工作内容为手机销售，汪喜所在岗位实行不定时工时制，工资计发形式为计件形式，汪喜的劳动定额由爱仕得公司根据实际情况制定，计价为商品指导零售价，工资收入低于本市职工最低工资标准的，按本市职工最低工资标准计算，双方还对其他事项作了约定。2010年10月26日，汪喜与爱仕得公司另签订劳动合同，约定合同期限自2010年10月25日至2011年10月24日，试用期自2005年11月1日至12月1日。合同期满后，双方续签劳动合同，合同期限自2011年6月23日至2012年6月22日。
汪喜实际每月基本工资1，200元，另有提成。汪喜正常出勤至2013年2月28日。2013年3月，汪喜请事假。2013年4月4日，汪喜至上海市徐汇区大华医院就诊。同月8日，汪喜向爱仕得公司递交了2013年4月5日至7日的病假单。次日，汪喜至上海市第六人民医院就诊。当日，该院开具疾病证明单，建议汪喜休一周。
2013年4月10日，爱仕得公司向汪喜发函，要求汪喜于2013年4月12日上午8：30至爱仕得公司解释说明为何未正常出勤。当日，汪喜至爱仕得公司做解释，表示不想加班。此后，汪喜仍未至爱仕得公司上班。爱仕得公司支付汪喜工资至2013年2月。
2013年5月7日，爱仕得公司向汪喜出具通知书，主要内容：“因你从2013年3月1日起未来上班，但只请了一个月的事假，经公司发函通知后你仍未来上班也未履行任何请假手续，此行为已严重违反了公司的考勤制度，属于旷工。经公司研究决定，即日起与你解除劳动合同，请你于2013年5月10日之前到公司办理相关手续，逾期不来，由你承担一切法律后果”。汪喜于次日收到该通知书。
2013年7月4日，汪喜向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求爱仕得公司：1、支付解除劳动合同赔偿金40，960元；2、支付2010年3月7日至2013年2月28日法定休假日加班22天的加班工资10，680元、延时加班1，872小时的加班工资34，559元；3、支付2012年未休年休假5天的折算工资1，177元；4、返还2011年7月至2012年3月社会保险费个人缴纳部分差额7，636.86元。
仲裁庭审中，关于2013年4月为何未出勤，汪喜表示2013年4月1日至4月3日请事假，爱仕得公司未批准。汪喜于4月9日请病假一周后，仍请事假，爱仕得公司仍未批准。关于工作时间，爱仕得公司表示汪喜的工作岗位实行不定时工时制，但没有相关批文，做五休二，根据排班表，排班表工作时间分为早、中、晚班，每班工作时间不超过8小时。
2013年8月12日，该仲裁委员会作出裁决：1、爱仕得公司于裁决生效之日起七日内支付汪喜2010年3月7日至2013年2月28日法定休假日加班工资10，680元、延时加班工资34，559元、2012年未休年休假工资1，177元；2、对汪喜的其他申诉请求均不予支持。汪喜与爱仕得公司均不服该裁决，先后向原审法院提起诉讼。汪喜请求判令爱仕得公司支付违法解除劳动合同赔偿金40，960元。爱仕得公司请求驳回汪喜的诉讼请求，并判令不支付汪喜：1、2010年3月7日至2013年2月28日法定休假日加班工资10，680元；2、2010年3月7日至2013年2月28日延时加班工资34，559元；3、2012年未休年休假工资1，177元。
原审庭审中，汪喜确认其只主张2年的延时加班及法定休假日加班工资，具体期限为2011年3月至2013年2月。
爱仕得公司还向原审法院提供：
1、2010年3月至2013年3月工资单，该工资单记载汪喜工资组成为基本工资1，200元、交通电话补助100元、星级浮动津贴200元、智能手机话费补助100元、提成每月不固定，另有加班天数及加班工资，金额每月不固定。爱仕得公司表示该工资单中的加班工资即为汪喜法定节假日加班工资，如需支付汪喜加班工资，同意以1，789.89元为计算基数。
2、2012年9月至2013年2月美罗城门店出勤表及证人证言，证明汪喜做一休一。
汪喜对证据1、2的真实性均不予认可，其表示2011年4月至2013年2月每月实发金额无异议，之前的金额因无法查看银行明细，故无法确认。对于工资单上的组成不予确认，汪喜每月工资为基本工资1，200元，其余为提成，工资中无加班工资，加班工资的计算基数应为2，560元。汪喜所在门店没有考勤。
原审法院对上述证据的采证意见如下：证据1，汪喜虽对工资组成有异议，对于2011年4月之前的实发金额无法确认，但未提供相反证据，故对工资单中的工资组成及金额予以确认。证据2，汪喜对真实性不予认可，爱仕得公司未进一步补强，故对该组证据的真实性不予确认。
原审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据已查明的事实，2013年4月1日至3日、4月16日起，汪喜均未正常出勤。仲裁庭审中，汪喜自认向爱仕得公司请事假，爱仕得公司未予批准。诉讼中，汪喜又主张因爱仕得公司安排的工作有加班，所以其不去上班。而上述理由并不构成可以拒绝工作的合法理由，故爱仕得公司主张汪喜旷工，有事实依据，爱仕得公司以此解除双方劳动合同，于法不悖。汪喜主张违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。
关于汪喜的工作时间，爱仕得公司主张汪喜做一休一，但如前所述，其所提供的出勤表及证人证言，对其真实性不予确认，爱仕得公司未提供其他证据予以证明。爱仕得公司另主张汪喜的岗位实行不定时工时制，但未提供证据证明该工时制已获得相关部门的批准。况且，爱仕得公司在仲裁庭审理中陈述汪喜做五休二，根据排班表分为早、中、晚三班，每天工作不超过8小时，而在诉讼中又陈述汪喜做一休一，每天工作10小时，显然先后陈述不一致，爱仕得公司的陈述不具有可信度。综上，对其主张不予采信。采信汪喜的主张，确认其每周做六休一，每天工作时间为10点至22点，其中有2小时用餐时间，故汪喜每天延时加班2小时。汪喜主张加班工资计算基数为2，560元，但缺乏相应的依据，现爱仕得公司同意按1，789.39元为计算基数，未低于法定标准，予以采纳。因汪喜在仲裁时仅主张工作日延时加班工资，故休息日加班时间，予以剔除。汪喜明确主张加班的期限为2011年3月至2013年2月，经核算，爱仕得公司应支付汪喜延时加班工资15，456.63元。
汪喜主张其存在法定休假日加班，但其未提供相应依据。现爱仕得公司提供的工资单明确了汪喜2011年3月至2013年2月期间法定休假日加班天数及已支付的加班工资金额，予以确认。经核算，爱仕得公司还需支付汪喜法定休假日加班工资差额3，786.88元。
根据规定，员工连续工作1年以上的，可以享有带薪年休假。爱仕得公司确认2012年未安排汪喜休年休假5天，主张该5天已冲抵汪喜2013年3月的事假。但爱仕得公司未举证证明双方曾就年休假可以冲抵次年事假作约定，故爱仕得公司的主张，依据不足，不予采信。爱仕得公司对仲裁裁决的金额无异议，故其应支付汪喜2012年未休年休假工资1，177元。
汪喜未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从。因无执行内容，不在判决主文中予以表述。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，原审法院于二○一四年三月七日判决：一、上海爱仕得通讯器材有限公司于判决生效之日起七日内支付汪喜2011年3月至2013年2月延时加班工资15，456.63元；二、上海爱仕得通讯器材有限公司于判决生效之日起七日内支付汪喜2011年3月至2013年2月法定休假日加班工资差额3，786.88元；三、上海爱仕得通讯器材有限公司于判决生效之日起七日内支付汪喜2012年未休年休假工资1，177元；四、驳回汪喜的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，汪喜不服上述判决，向本院提起上诉。汪喜上诉称，爱仕得公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金40，960元，爱仕得公司曾认可其月工资为3，817元，其主张按2，560元标准计算加班工资并无不妥。请求维持原审判决第三项，撤销原审判决第一、二、四项，改判爱仕得公司支付：1、2010年3月7日至2013年2月28日法定休假日加班工资10，680元；2、2010年3月7日至2013年2月28日延时加班工资34，559元；3、违法解除劳动合同赔偿金40，960元。被上诉人爱仕得公司则不接受上诉人汪喜的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，当事人双方对此均无异议，本院依法予以确认。
上诉人汪喜对原审查明事实提出三项补充，1、其未收到过公司的考勤制度。经查，原审审理中，爱仕得公司提供了由汪喜签名的新入职促销员培训记录表以证明汪喜收到了包含请假管理的《爱仕得公司促销员管理规定》，汪喜对该证据的真实性并无异议，因此，汪喜所补充的此节事实与现有证据能够证明的事实不符，本院不予采纳。2、2008年的劳动合同其只是签了名字，日期不是其所写。鉴于汪喜所补充的此节事实并非对其曾签订合同的否认，故对本案实体权利义务的处理没有影响，本院不予采纳。3、爱仕得公司没有发放过工资条。经查，原审审理中，爱仕得公司对此予以认可。有鉴于此，本院对此节事实予以采纳。
本院另查明，原审审理中，汪喜主张加班工资按2，560元／月作为计算基数，爱仕得公司主张按1，789.39元／月作为计算基数，爱仕得公司提供的工资单显示汪喜离职前十二个月的平均工资为2，540.41元／月，汪喜对该工资单上所记载的每月实发金额没有异议，但主张没有看到过工资单，原审审理中，爱仕得公司认可未将工资单给过汪喜。二审审理中，爱仕得公司主张其曾通过邮件向汪喜发送工资单，但未提供任何证据。此由原审庭审笔录及二审审理笔录予以佐证。
本院认为，原审庭审中，汪喜确认其只主张2年的延时加班及法定休假日加班工资，具体期限为2011年3月至2013年2月，现汪喜上诉要求爱仕得公司支付2010年3月7日至2011年2月28日的延时加班及法定休假日加班工资，本院不予支持。
汪喜上诉主张因爱仕得公司曾认可其月工资为3，817元，故其主张按2，560元标准计算加班工资并无不妥，经查，在诉讼过程中，爱仕得公司提供了工资单，汪喜对该工资单上所记载的每月实发金额没有异议，而工资单显示汪喜离职前十二个月的平均工资为2，540.41元／月，因此，即使爱仕得公司曾作出此项自认，亦因爱仕得公司又提供了足以推翻此项自认事实的证据而导致自认事实不成立，故本院对汪喜所主张的事实不予确认。
原审审理中，爱仕得公司认可未将工资单给过汪喜。二审审理中，爱仕得公司主张其曾通过邮件向汪喜发送工资单，但未提供任何证据。有鉴于此，应当认定爱仕得公司未将工资单送达汪喜。爱仕得公司提供的工资单显示汪喜离职前十二个月的平均工资为2，540.41元／月，汪喜对该工资单上所记载的每月实发金额没有异议，故本院认定汪喜离职前十二个月的实得工资的平均工资为2，540.41元／月。因爱仕得公司未将工资单给过汪喜，汪喜对工资单所记载的工资组成不认可，故本院对该工资单记载的工资组成不予认可。鉴于汪喜每月实得工资的具体组成不明，在爱仕得公司与汪喜在劳动合同中未对加班工资计算基数作出约定的情况下，加班工资计算基数按汪喜月工资的70%确定，应为1，778.29元，鉴于爱仕得公司主张按1，789.39元／月作为计算基数，金额高于1，778.29元，故原审采信爱仕得公司的主张将1，789.39元／月作为计算加班工资的基数，并无不妥，据此计算爱仕得公司所应支付汪喜的延时加班工资是属正确。但是，本院经核对，原审法院在计算爱仕得公司所应支付汪喜的法定休假日加班工资时少计算了2，963.44元，本院予以增判。
原审法院在就本案中汪喜关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。汪喜上诉认为其该项诉讼请求应当得到支持，未提出新的事实与理由加以佐证，故本院不予采信。原审法院依据查明的事实对此项诉讼请求所作的判决正确，本院应予维持。
综上所述，原审法院依据查明的事实所作的判决正确，本院应予维持。汪喜的上诉请求，其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第687号民事判决；
二、上海爱仕得通讯器材有限公司于本判决生效之日起七日内支付汪喜2011年3月至2013年2月法定休假日加班工资差额人民币2，963.44元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人汪喜与被上诉人上海爱仕得通讯器材有限公司各半负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　王剑平
代理审判员　　徐　焰
代理审判员　　李　弘
二〇一四年七月十一日
书　记　员　　方　芳

附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
 

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