汪跃与河南省煤气有限公司义马气化厂、河南省煤气有限责任公司劳动争议纠纷案

汪跃与河南省煤气有限公司义马气化厂、河南省煤气有限责任公司劳动争议纠纷案

河南省三门峡市中级人民法院

民事判决书

(2014)三民终字第618号

上诉人（原审原告)汪跃。

委托代理人崔爱芝。代理权限为特别授权。

委托代理人杨迎春，河南蓝剑律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）河南省煤气（集团）有限公司义马气化厂。

负责人李雪平，该厂厂长。

委托代理人陈贞勤，义马协力律师事务所律师。代理权行为一般代理。

委托代理人张万民，河南省煤气（集团）有限公司义马气化厂人力资源部部长，代理权限为特别授权。

原审被告河南省煤气（集团）有限责任公司。

法定代表人张潇君，该公司董事长。

委托代理人陈贞勤，义马协力律师事务所律师。代理权行为一般代理。

委托代理人张万民，河南省煤气（集团）有限公司义马气化厂人力资源部部长。代理权限为特别授权。

上诉人汪跃与被上诉人河南省煤气（集团）有限公司义马气化厂，原审被告河南省煤气（集团）有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服义马市人民法院（2014）义民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人汪跃委托代理人崔爱芝、杨迎春，被上诉人河南省煤气（集团）有限公司义马气化厂委托代理人陈贞勤、张万民，原审被告河南省煤气（集团）有限责任公司委托代理人陈贞勤、张万民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明：原告汪跃1990年在义煤集团耿村煤矿参加工作，1999年调入被告义马气化厂，在吊车司机岗位工作。汪跃已在被告处参加工伤及其他社会保险，2011年4月28日，汪跃在打扫车辆卫生，擦吊车玻璃过程中不慎滑落，造成腰部扭伤，被送往义煤集团总医院检查治疗，经检查诊断，为腰背部软组织损伤，DR检查报告诊断右髋关节未见异常，腰椎骨质结构未见明显骨折征象和脱位。汪跃身体未见异常，开药后，医嘱其回家休养。期间汪跃曾于6月到义马市人民医院治疗，被诊断为椎间盘膨出，腰5椎体后缘软骨结节等。2011年12月原告回厂上班。期间义马气化厂对汪跃按病假处理。2011年9月2日，汪跃向河南省人力资源和社会保障厅提出工伤申报，该厅没有对汪跃作出工伤认定。2013年8月义马气化厂将申报工伤材料取回后交付汪跃。2013年4月1日至19日，汪跃因病在义马市人民医院住院治疗，诊断其患颈椎病、腰椎间盘突出症、高血压。后原告又于4月20日至5月8日、5月9日至30日请病假，以上病假汪跃均按照规定办理请假手续。

2013年6月1日，汪跃向义马气化厂再次请病假时，没有按要求提供住院单，而没有得到批准。汪跃以需门诊治疗及身体原因为由，在没有得到准假的情况下一直未到单位上班。原告知道未上班期间，义马气化厂对其按旷工处理。2013年8月7日，义马气化厂在三门峡日报刊登公告，通知汪跃于2013年8月17日前到单位报到，逾期不到岗，将按相关规定处理。公告到期后原告未按要求上班。2013年8月22日被告河南省煤气（集团）有限责任公司对义马气化厂下达授权书，同意解除原告劳动合同，23日，气化厂将《关于解除汪跃劳动合同的通知》呈报厂工会，厂工会委员会书面通知义马气化厂，同意其解除原告劳动合同的意见。2013年8月29日，义马气化厂以原告2013年6月1日至2013年8月17日连续旷工77天为由，解除了原告的劳动合同，并于同日向原告邮寄了《解除劳动合同通知书》，原告于9月2日收到该邮件，没有签字。2013年10月18日，在仲裁庭庭审时，被告又将解除劳动合同证明书当庭送达原告。

2013年9月26日，原告不服被告的《解除劳动合同通知书》向义马市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2013年10月29日，该委作出义劳人仲裁字（2013）33号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决，提起诉讼。

另查明，2011年9月1日，被告河南省煤气（集团）有限责任公司与原告签订无固定期限《劳动合同书》，合同25条约定：出现连续旷工15天以上或者一年内累计旷工达30天以上严重违反用人单位规章制度的，用人单位可依法随时解除劳动合同。2014年1月8日，三门峡市人力资源和社会保障局对原告汪跃2011年4月28日受伤一事作出豫移（三）工伤认定（2014）1号河南省认定工伤决定书，认定汪跃腰背部软组织损伤为工伤。

原审法院认为，企业为维护良好的劳动纪律，在《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》范围内，与原告签订劳动合同书，确定了劳动关系，双方应严格遵守并执行该劳动合同相关条款。原告汪跃在签订劳动合同时，已经明知该合同相关条款，但在实际履行合同中，在2013年6月1日请假时在未得到批假的情况下一直未到单位上班，后在被告发出通告通知到单位报到时，仍未到岗，至2013年8月17日，原告累计旷工达77天，其已经违反该劳动合同条款第二十五条第二款第四项的规定，符合解除劳动合同约定，且被告在解除劳动合同审批过程中，程序合法。故原告汪跃要求该解除劳动合同通知书无效的请求，不予支持。原告要求的治疗费及经济损失，其在2011年4月28日的软组织损伤被认定为工伤，可通过参加的医疗保险解决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，判决：驳回原告汪跃的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告汪跃承担。

宣判后，汪跃不服，向本院提起上诉。

上诉人汪跃诉称：一、原审认定事实错误。1、上诉人原审认定上诉人从2013年6月1日至2013年8月17日连续旷工77天有误，事实是上诉人是因病请假而被上诉人不批准。2、被上诉人发布的《关于印发义马气化厂劳动纪律补充管理规定》的通知，不能以此认定上诉人请病假未获批准就应按旷工处理。3、上诉人提供的医院诊断证明可以得出，因病需门诊治疗而不能上班的结论。4、被上诉人于《三门峡日报》刊登通知上诉人报到的公告，不符合经三十日视为送达的规定，且只有上诉人下落不明才能采取公告方式。5、原审未对上诉人因工伤而享受的工伤保险待遇项目进行认定。二、原审适用法律错误。1、原审法院不予支持上诉人要求被上诉人支付工伤保险待遇的主张，以及未予支持上诉人应享受的医疗期保护属适用法律错误。2、原审查明上诉人的工伤尚在处理期间，而支持被上诉人解除上诉人劳动合同决定，属于适用法律错误。请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人2011年4月28日发生工伤事故的医疗费、停薪留职期工资差额、护理费共计19948.5元；撤销被上诉人作出的解除上诉人劳动合同的决定。

被上诉人河南省煤气（集团）有限公司义马气化厂辩称：一、原审认定事实正确。1、原审判决认定上诉人连续旷工77天是正确的。2013年6月1日上诉人所持诊断证明，没有要求上诉人住院治疗，也没有要求上诉人应当全天候休息，故经被上诉人医疗室确定，上诉人不属于应当请假范围，所以当时不予批准。上诉人在未获批准情况下，连续旷工77天。2、被上诉人要求上诉人请假时，提供相应的诊断证明、住院单符合常理。3、被上诉人在《三门峡日报》上公告通知上诉人报到，不违反法律规定及双方的约定。4、上诉人在被上诉人处工作期间，已加入工伤保险。其工伤待遇问题应从工伤保险基金支付。二、原审适用法律正确。1、上诉人的软组织损伤已于2014年1月8日被评定为工伤，相关费用应通过医疗保险解决。2、上诉人主张的医疗期是非因公负伤停止工作治病休息，不得解除劳动合同的期限。3、上诉人被认定工伤的疾病是软组织损伤，而上诉人在随后数次请病假中均是以颈椎病、腰椎间盘突出等疾病要求请假，上诉人的软组织损伤早已痊愈。

原审被告河南省煤气（集团）有限责任公司意见与被上诉人河南省煤气（集团）有限公司义马气化厂的答辩意见一致。

二审查明事实与原审查明事实一致。

本院认为：关于上诉人请求撤销被上诉人解除其劳动合同决定的问题。上诉人汪跃称，其提供医院诊断证明，说明上诉人属因病需门诊治疗，而被上诉人未予批准。被上诉人不能以上诉人请病假未获批准就依据《关于印发义马气化厂劳动纪律补充管理规定》按旷工处理，另被上诉人于《三门峡日报》刊登通知上诉人报到的公告，不符合经三十日视为送达的规定。根据上诉人汪跃与被上诉人河南省煤气（集团）有限公司义马气化厂签订的《劳动合同书》第八章第二十五条第二款严重违反用人单位规章制度第四项的规定，出现违章、违纪现象一年内累计达到三次以上；或连续旷工十五天以上或一年累计旷工达到三十天以上的，用人单位可以依法随时解除合同，不受不得解除劳动合同的限制，无须支付经济补偿金。上诉人汪跃2011年4月28日在工作时发生事故，经义煤总医院诊断，诊断意见为腰背部软组织损伤。2013年6月1日，上诉人以义马市人民医院的诊断证明书（诊断证明书注明为颈椎病、高血压、腰椎间盘突出症），要求被上诉人批准病假，在未得到被上诉人批准情况下，一直未到单位上班。后被上诉人发出通告通知上诉人到单位报到，上诉人仍未到岗，至2013年8月17日上诉人累计旷工达77天。上诉人汪跃严重违反用人单位规章制度有关规定，符合解除劳动合同约定，被上诉人在解除劳动合同审批过程中，程序合法。上诉人的主张，依据不足，本院不予支持。

关于上诉人要求被上诉人支付工伤保险待遇的问题。上诉人已在被上诉人处参加工伤及其他社会保险，上诉人要求发生工伤事故的医疗费及经济损失，可按有关规定通过参加的医疗保险解决。

关于上诉人要求应享受医疗期保护的问题。医疗期是企业职工因患xxx病休息不得解除劳动关系的时限，而上诉人事故造成的腰背部软组织损伤已被认定为工伤（豫移三工伤认定【2014】1号）。上诉人的主张，理由不足，本院不予支持。上诉人称，其工伤尚在处理期间，原审法院不应支持被上诉人解除上诉人劳动合同的决定。上诉人在二审中提出，其已向河南省人力资源和社会保障厅机关申请，对汪跃的职工因公负伤医疗终结劳动能力进行鉴定，但上诉人未能提交该鉴定结论。上诉人主张其工伤尚在处理期间，能够证明腰椎间盘突出症与工伤事故有因果关系，证据不足，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人汪跃负担。

本判决为终审判决。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 审　判　长　　景志贤

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 审　判　员　　李　娟

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 代理审判员　　李　黎

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二〇一四年七月十四日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 书　记　员　　韩　点

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