汪承海等与浙江省通信产业服务有限公司宁波市分公司等劳动争议上诉案

　　上诉人（原审原告）：汪承海。
　　委托代理人：张勇。
　　上诉人（原审被告）：宁波市众信人力资源服务有限公司。
　　法定代表人：蒋宏光。
　　委托代理人：余娜。
　　被上诉人（原审被告）：浙江省通信产业服务有限公司宁波市分公司。
　　代表人：熊增秀。
　　委托代理人：张莺。
　　被上诉人（原审被告）：浙江省电信公司镇海电信局。
　　法定代表人：郑培坚。
　　委托代理人：金友全。
　　上诉人汪承海、上诉人宁波市众信人力资源服务有限公司（以下简称众信公司）因劳动争议一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院于2014年7月30日作出的（2014）甬北民初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
　　原审法院审理认定：2012年1月1日，浙江省电信公司镇海电信局（以下简称镇海电信局）将部分电信业务（宽带末梢服务代维安装业务）外包给浙江省通信产业服务有限公司宁波市分公司（以下简称通信公司），双方签订《业务外包框架协议》一份。2012年5月2日，汪承海与众信公司签订《劳动合同》，约定：“合同期限为2012年5月1日到2014年4月30日；汪承海同意在宁波大市范围内任社区经理一职；计时工资于每月28日发放；汪承海住址确认为‘庄市电信宿舍203室’，该联系地址为双方一切函件往来唯一有效地址，若有变更，应及时通知双方，否则因地址变更所引起的无法送达的责任由责任方承担。”之后，汪承海被众信公司派遣至通信公司工作，通信公司安排汪承海在镇海电信局下属庄市支局从事社区电话宽带安装及维护等工作。事实上，汪承海于2007年7月起即在该庄市支局从事相同内容的工作，且于2008年-2013年间居住在镇海电信局提供的庄市街道镇东路28号（庄市电信宿舍）203室房屋，但2012年5月1日前汪承海系与劳务派遣单位宁波镇海信息港有限公司签订劳动合同。2012年5月1日后，汪承海的月工资经通信公司核算后由众信公司以银行转账方式支付，每月28日左右发放，当月发放上月绩效及当月工资。2012年7月-2013年6月期间，汪承海实发平均工资为4837.40元。2012年6月至12月期间，汪承海与通信公司FTTH结算酬金合计5440元，均已通过众信公司发放。
　　汪承海在被派遣至镇海电信局下属的庄市支局工作期间，存在违反规章制度、工作表现不好的情形且曾受到客户投诉。镇海电信局向通信公司提出后，通信公司认为汪承海已经不适合从事原岗位，2013年7月12日向众信公司发出《退工函》同时将汪承海退回众信公司。众信公司当天就给汪承海寄送了《通知书》，告知用工单位退工决定及让汪承海选择待岗或提交离职申请。汪承海于7月16日前去众信公司待岗，并接受众信公司考勤。7月19日后，汪承海以要处理劳动争议为由请假未再上班。众信公司于2013年7月26日向汪承海发出《限期上岗通知书》，写明“要求汪承海于29日前到众信公司待岗，如逾期不来视为旷工，旷工超过3天，则劳动关系解除”，汪承海拒收。2013年8月1日，众信公司以汪承海不按通知限期上岗为由，向汪承海发送《解除劳动关系通知书》。2013年8月起，众信公司终止为汪承海缴纳社会保险。汪承海认为众信公司与其解除劳动合同违法，且其工资报酬未得到全额支付，以众信公司、通信公司、镇海电信局为被申请人向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付劳动关系存续期间工资报酬5200元及25%经济补偿金；2.支付解除劳动关系的经济补偿金39000元（6.5个月×6000元／月）及赔偿金78000元（6.5个月×6000元／月×2倍）；3.未提前通知解除劳动关系支付一个月工资6000元。2014年4月24日，宁波市劳动人事争议仲裁委员会作出甬劳仲案字（2014）第112号仲裁裁决书，裁决：众信公司在裁决生效后十日内向汪承海支付违法解除劳动合同的赔偿金14512.20元（1.5个月×4837.4元／月×2倍），驳回汪承海的其他仲裁请求。
　　汪承海不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼称：汪承海自2007年7月先后被案外人宁波市镇海信息港有限公司、众信公司派遣到通信公司，又被指派到镇海电信局下属庄市支局工作，六年多来，汪承海一直在该支局从事电话、宽带等安装和维护工作。汪承海遵守劳动规章制度，工作兢兢业业。由于无故克扣汪承海工资，汪承海与之发生争执，通信公司将汪承海退回众信公司，之后众信公司于2013年8月无故解除与汪承海的劳动关系。请求判令：一、众信公司、通信公司、镇海电信局支付汪承海劳动关系存续期间的工资报酬5200元及25%经济补偿金1300元；二、众信公司、通信公司、镇海电信局支付因违法解除劳动关系的赔偿金78000元（6.5个月×6000元／月×2倍）；三、众信公司、通信公司、镇海电信局共同承担连带责任。
　　众信公司在原审中答辩称：（一）本公司已将应发工资款项如实发放到汪承海的工资卡内，汪承海第一项请求不成立。汪承海原为本公司派遣员工，被派遣到用工单位通信公司工作，本公司与用工单位在薪金发放上属于代收代付性质，本公司已每个月将用工单位打入的工资在扣除社保、公积金、个税后如实发放给派遣员工。（二）本公司因汪承海旷工多日且限期内不上岗而与其解除劳动合同关系，不存在违法解除情形。由于汪承海在用工单位表现不佳，用工单位表示其已不符合原岗位的任职资格，要求更换派遣人员。汪承海被退工后，本公司于2013年7月12日给汪承海发EMS，让其选择待岗或自动离职，邮件中条款明确规定旷工三天以上用人单位可与其解除劳动合同。汪承海于2013年7月16日来公司递交了其选择待岗的回执。汪承海待岗时间从2013年7月16日至7月19日上午，有专门考勤，之后汪承海没有请假不再待岗上班。2013年7月26日，本公司向汪承海发出《限期上岗通知书》，通知书中也明确写明旷工三天为严重违纪，用人单位可与其解除劳动合同，被其拒收。2013年8月1日，本公司向汪承海发去解除劳动关系的EMS，亦被其拒收。以上处理经过以事实和法律为依据，故不存在汪承海所说违法解除劳动关系而产生的赔偿金。综上所述，汪承海请求不合法，请予驳回。
　　通信公司在原审中答辩称：一、本公司与汪承海系劳务派遣用工关系，本公司是实际用工单位，汪承海是派遣员工，双方的派遣用工关系开始于2012年5月1日，终结于2013年7月12日。二、汪承海第一项诉请，即所谓的工资报酬（未结算的FTTH酬金）5200元及25%经济补偿金1300元没有事实及法律依据。对于FTTH酬金，本公司已与汪承海结算完毕并通过派遣单位众信公司实际发放，且据实结算的FTTH酬金已经超过了5200元。三、汪承海第二项诉讼请求，即解除劳动关系的赔偿金与本公司无关。本公司只是退工，并不必然导致汪承海与众信公司的劳动关系解除。2013年7月12日汪承海被退工后，汪承海与众信公司的劳动关系还继续存在，之所以后来汪承海被解除劳动关系，是因为他们之间出现了问题。即使存在赔偿金问题，也应以汪承海月平均工资为基数计算，汪承海主张每月6000元没有依据。请求依法驳回汪承海对本公司的全部诉讼请求。
　　镇海电信局在原审中答辩称：2012年之前，本公司部分电信业务外包给案外人宁波市镇海信息港有限公司，汪承海与该公司订有劳动合同，汪承海由该公司派遣到本公司工作。2012年以后，本公司将部分电信业务外包给通信公司，汪承海与众信公司订立劳动合同，由众信公司派遣到通信公司工作，再由通信公司派遣到本公司庄市支局工作，工作地点和内容都一样。几年来，汪承海工作表现不好，工作责任心不强，与其他员工关系紧张，违反规定，私自收费等，本公司在2013年5、6月份将这些情况反映给了通信公司，后听说汪承海被退工了。汪承海与本公司不存在劳动关系，工资也不是本公司发的，工资发放情况、汪承海被辞退原因本公司都不清楚，也都无关，汪承海要求本公司承担连带责任履行给付义务，既没有事实依据也没有法律依据，请求驳回汪承海对本公司的诉讼请求。
　　原审法院审理认为：通信公司与汪承海系劳务派遣用工关系，通信公司是实际用工单位，汪承海是被派遣员工，汪承海与众信公司的劳动合同起始于2012年5月1日，终止于2013年8月。虽然本案中的汪承海六年间工作地点都是在镇海电信局下属庄市支局，工作内容是电话宽带安装及维护工作，属于镇海电信局的业务组成部分，但汪承海的劳动合同与劳务派遣单位分别订立，从来没有与通信公司或镇海电信局签订过劳动合同，且本案涉及到的四个公司并没有隶属关系，也不是关联公司，汪承海要求将其与其他劳务派遣单位的合同履行期间也连续计算工作年限，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。
　　汪承海该发的工资已经通信公司核算后由众信公司如实发给汪承海，汪承海要求通信公司或（和）众信公司再行支付，无事实依据，原审法院不予支持。汪承海工作期间表现不好被退工，待岗期间无故旷工被解除劳动合同，众信公司解除与汪承海劳动合同关系的行为并不违法。但本案仲裁裁决按相关法律规定为一裁终局，众信公司在收到裁决之日起十五日内并没有向宁波市中级人民法院要求撤销裁决，众信公司向汪承海支付违法解除劳动合同的赔偿金14512.20元（1.5个月×4837.4元／月×2倍）的裁决应予维持。裁决的维持是基于一裁终局的规定，并非众信公司实际违法解除劳动合同，赔偿基数以裁决为准，与汪承海应发工资或实发工资无关。
　　镇海电信局与通信公司间是承揽合同关系，众信公司与通信公司间是劳务派遣合同关系，各公司之间均为独立的合同法律关系，且汪承海被退工至众信公司后，解除劳动合同关系的决定由众信公司作出，与通信公司、镇海电信局无关，汪承海要求通信公司、镇海电信局、众信公司承担连带责任，无事实和法律依据，原审法院也不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十二条第一款第（三）项、第六十五条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、宁波市众信人力资源服务有限公司于判决生效后十日内向汪承海支付违法解除劳动合同的赔偿金14512.20元（1.5个月×4837.40元／月×2倍）；二、驳回汪承海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由汪承海负担。
　　宣判后，原审原告汪承海、原审被告众信公司均不服，分别向本院提起上诉。
　　汪承海上诉称：一、一审法院事实认定不清。1.一审认定众信公司或通信公司已足额发放上诉人劳动报酬系认定事实不清。众信公司和通信公司所提交的工资单组成项目之间有矛盾，是临时拼凑的，且没有汪承海的签字确认。2.镇海电信局提交的客户出具的说明，但该客户在一审期间未出庭作证，所以出具的说明不具有证明力。而汪承海提交的镇海电信局下属的庄市支局长转发给上诉人及发给严局和方主任的邮件，能够证明汪承海不存在违反规章制度、工作表现不好的情形。3.汪承海实际在镇海电信局提供的庄市街道镇东路28号203室居住到2013年7月12日止，因为上诉人与镇海电信局发生矛盾，镇海电信局于2013年7月12日开除汪承海并要求汪承海当天搬出该宿舍，汪承海从该日起就不在该宿舍居住，所以众信公司三份通知书没有收到是合情合理的。二、一审法院认为汪承海要求将其与其他劳务派遣单位的合同履行期间也连续计算工作年限，无事实和法律依据，是适用法律错误。汪承海自2007年7月份至2013年8月份一直在镇海电信局庄市支局工作，工作岗位从未变换，工作内容是电话宽带安装及维护工作，劳动合同主体由原用人单位宁波市镇海信息港有限公司安排到新用人单位众信公司，非汪承海本人原因，原用人单位未支付经济补偿金，原用人单位的工资年限应合并计算为新用人单位众信公司的工作年限。请求二审法院支持汪承海的一审诉讼请求。
　　众信公司上诉兼答辩称：众信公司对一审法院认定的事实没有异议，但对一审法院认定的“本案仲裁裁决按相关法律规定为一裁终局，众信公司在收到裁决之日起十五日内没有向宁波市中级人民法院要求撤销裁决，众信公司向汪承海支付违法解除劳动合同的赔偿金应予以支持”提出异议。1.众信公司在汪承海起诉之后，不需要申请撤销仲裁裁决，一审法院法律理解错误。2.汪承海向一审法院提起诉讼，仲裁裁决即没有法律效力，因此，劳动者起诉之后，用人单位无须再去进行申请撤销仲裁裁决、浪费司法资源。3.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，众信公司在收到裁决书之日起可以向宁波市中级人民法院提起申请撤销仲裁裁决的期限为三十日，而不是一审判决书认定的十五日。一审判决书表述有瑕疵，请二审法院予以纠正。请求二审法院撤销原判，驳回汪承海的全部一审诉讼请求。
　　针对汪承海的上诉，众信公司认为：汪承海的上诉理由没有事实与法理依据，汪承海居住在庄市街道镇东路28号203室，是镇海电信局通过诉讼才让汪承海出屋的，所以，众信公司的通知其是收到的。
　　通信公司、镇海电信局答辩称：一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
　　针对众信公司的上诉，汪承海答辩称：汪承海于2007年7月起一直在镇海电信局庄市支局从事电话宽带安装及维护等工作，工作勤勤恳恳，从来没有违反规章制度，众信公司的上诉是没有任何依据的。
　　二审期间，上诉人汪承海向本院提交的一份其向众信公司提出的书面请假条，拟证明汪承海于2013年7月18日向众信公司请假去办理劳动关系等事宜的事实。众信公司对请假条上的签名表示认可，通信公司、镇海电信局对此表示不清楚。本院对汪承海曾向众信公司请假办事的事实予以确认。
　　二审期间，汪承海对原审法院认定的“汪承海于2008年-2013年间居住在镇海电信局提供的庄市街道镇东路28号203室房屋”以及“汪承海在被派遣至镇海电信局下属的庄市支局工作期间，存在违反规章制度、工作表现不好的情形”这二节事实有异议，认为在2013年7月13日起汪承海就不居住在庄市街道镇东路28号203室房屋；工作期间，汪承海不存在工作表现不好的事实。众信公司认为，汪承海被镇海电信公司退回后，一直居住在庄市街道镇东路28号203室房屋，一审起诉状也是根据这个地址寄送的，且汪承海也是收到的；汪承海工作期间表现不好，有客户反馈信息可以证明。众信公司对原审法院认定的“众信公司在裁决之日起十五日内并没有向宁波市中级人民法院要求撤销裁决”提出异议，认为一审将仲裁裁决书中的“三十日”误写成“十五日”，应当予以纠正。
　　通信公司、镇海电信局对原审法院认定的事实没有异议。
　　本院经审查认为：汪承海从2008年起居住在庄市街道镇东路28号203室房屋，2013年7月被通信公司退回到众信公司后仍在此居住，该房屋后镇海电信局通过诉讼方式要求汪承海予以腾退。根据原审法院查明的事实，汪承海在工作期间，存在违反规章制度，工作表现不好等情形，有《关于庄市支局装维人员对汪承海的相关问题的反映》、《庄市支局外线班要求换人报告》、《关于用户投诉镇还分公司装维人员私自买卖终端的情况说明及处理建议》等证据予以证实。
　　宁波市劳动人事争议仲裁委员会甬劳仲案字（2014）第112号仲裁裁决为一裁终局，众信公司可在收到裁决书之日起三十日内向本院申请撤销仲裁，一审法院将“三十日”误写成“十五日”，应当予以纠正。
　　除上述情况外，二审经审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
　　本院认为：根据查明的事实，2012年5月2日，汪承海与众信公司签订《劳动合同》一份，双方建立劳动关系。2012年1月1日，镇海电信局与通信公司签订《业务外包框架协议》一份，将部分电信业务外包给电信公司，双方形成承揽合同关系。众信公司将汪承海派遣至通信公司工作，通信公司安排汪承海在镇海电信局下属庄市支局工作。据此，众信公司为汪承海的用人单位，通信公司为汪承海的用工单位。
　　针对汪承海的上诉请求，本院经审理认为，汪承海与众信公司建立劳动关系，其每月工资经通信公司核算后，由众信公司发放，且均已发放。汪承海提出的其工作期间的FTTH酬金5200元尚未支付的上诉理由，因其在一审期间向法院提交的工资对帐单系复印件，且并非由通信公司或众信公司制作，上述两公司对此均不予认可，而上述两公司提交的证据证明汪承海工作期间，已经支付其FTTH酬金5440元。据此，汪承海要求支付劳动关系期间工资报酬5200元及25%经济补偿金1300元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。汪承海与众信公司于2012年5月2日签订劳动合同，至2013年8月，众信公司与汪承海解除劳动合同，汪承海在众信公司的工作时间为1年零3个月。现汪承海认为自己在镇海电信局下属的庄市支局工作6年多，工作地点及工作内容均相同，工作时间应连续计算。但汪承海在2012年5月之前的劳动合同是与宁波镇海信息港有限公司签订，该公司与众信公司均系独立法人，亦非关联企业，据此，汪承海要求将其与宁波镇海信息港有限公司之间的劳动合同履行期间计算至本案的工作年限，无事实与法律依据，本院不予采纳。本案中，众信公司、电信公司、镇海电信局均系独立法人，且非关联企业，汪承海要求该三家企业之间承担连带责任的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。
　　针对众信公司的上诉请求，本院经审理认为，宁波市劳动人事争议仲裁委员会甬劳仲案字（2014）第112号仲裁裁决为一裁终局，该仲裁裁决亦明确载明“众信公司有证据证明裁决书有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的情形之一的，可于收到裁决书之日起三十日内向宁波市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。”众信公司在收到该仲裁裁决后，未在法定期限内向本院提起撤销该仲裁裁决的申请，原审法院维持仲裁裁决中“众信公司向汪承海支付违法解除劳动合同赔偿金14512.20元”并无不当。
　　综上，汪承海、众信公司的上诉请求，均无事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，实体判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费10元，由上诉人汪承海、宁波市众信人力资源服务有限公司各负担5元。
　　本判决为终审判决。
 

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