东莞市大朗公共的士有限公司与李金兴劳动合同纠纷案

　　上诉人（原审原告）：东莞市大朗公共的士有限公司。
　　法定代表人：叶灼华。
　　委托代理人：麦蔚、孟向锋，分别系广东陈梁永钜律师事务所律师及辅助人员。
　　被上诉人（原审被告）：李金兴。
　　委托代理人：谢红生，广东大洲律师事务所律师。
　　上诉人东莞市大朗公共的士有限公司（以下简称大朗公的公司）因与被上诉人李金兴劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法朗民一初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院查明：
　　一、入职时间及职务：李金兴于2013年2月15日入职大朗公的公司处工作，担任司机的职务。
　　二、签订劳动合同的情况：双方未签订劳动合同。大朗公的公司主张未签订劳动合同的原因在于李金兴，为此，大朗公的公司在仲裁阶段申请证人出庭作证，但未给予李金兴拒绝签订劳动合同任何处理，李金兴不予确认大朗公的公司的主张。但李金兴主张其以大朗公的公司未与其签订2013年度劳动合同及未为其购买社保为由拒绝与大朗公的公司签订2014年度的劳动合同。
　　三、工资情况：双方确认李金兴2013年2月15日至2014年2月15日期间的应发工资数额分别为：1721元、4177元、4014元、4713元、4746元、4764元、4646元、4540元、5411元、4969元、4968元、4908元、0元。2014年1月29日至2月17日期间，李金兴因请事假没有上班。
　　四、解除劳动关系的时间：2014年3月8日，双方解除劳动关系。
　　五、申请劳动仲裁的时间、事项及结果：2014年2月24日，李金兴向东莞市劳动人事争议仲裁院大朗仲裁庭申请仲裁，请求裁决大朗公的公司向李金兴支付：未签订劳动合同的二倍工资差额49126元。该庭于2014年4月1日裁决：一、在裁决书生效后五日内由大朗公的公司支付李金兴2013年3月15日至12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额45061.6元；二、驳回李金兴的其他请求事项。
　　原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、证明、通告、辞职书、工资表及本案一审庭审笔录等。
　　原审法院认为：双方劳动关系于2014年3月8日解除。双方未签订劳动合同，大朗公的公司主张李金兴拒绝签订劳动合同，若李金兴确实存在拒绝签订劳动合同的情形，大朗公的公司可以以此解除与李金兴的劳动关系，但本案大朗公的公司并未因李金兴未签订劳动合同而对李金兴作出任何处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条的规定，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，大朗公的公司未与李金兴签订书面劳动合同，大朗公的公司应当支付李金兴二倍工资差额。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效为一年。本案中，李金兴申请仲裁的时间为2014年2月24日，入职时间为2013年2月15日，故李金兴享有的未签订劳动合同二倍工资差额期间为2013年3月15日至2014年2月14日。但仲裁结果仅支持李金兴2013年3月15日至2013年12月31日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，李金兴未对该结果提起诉讼，应视为李金兴服从该项结果，故原审法院亦仅支持李金兴2013年3月15日至2013年12月31日期间的未签订劳动合同二倍工资差额。现大朗公的公司主张计算二倍工资差额的基数应为李金兴的每月固定基本工资，因为李金兴除基本工资之外的工资均为不固定工资。首先，根据双方确认的李金兴的每月应发工资显示，李金兴满勤月份的应发工资基本稳定；其次，大朗公的公司主张以每月固定工资计算二倍工资差额无法律依据，故原审法院不予采纳大朗公的公司的主张，应当以李金兴每月应得工资计算二倍工资差额。因此，大朗公的公司应当支付给李金兴的未签订劳动合同二倍工资差额为45061.6元，计算方法为4177元×17／31＋4014元＋4713元＋4746元＋4764元＋4646元＋4540元＋5411元＋4969元＋4968元=45061.6元。
　　综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、大朗公的公司应在判决书发生法律效力之日起五日内支付李金兴未签订劳动合同二倍工资差额45061.6元；二、驳回大朗公的公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由大朗公的公司承担。
　　一审宣判后，大朗公的公司不服，向本院提起上诉称：一、本案未签订劳动合同是因李金兴拒绝签订，大朗公的公司无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。1.李金兴入职以来，大朗公的公司多次要求其配合签订劳动合同，但李金兴一直拒绝签订。2013年2月15日李金兴入职大朗公的公司从事公共汽车驾驶工作，大朗公的公司的管理人员多次通知要求李金兴签订劳动合同，包括李金兴入职后的一个月内以及之后都有通知，但李金兴都没有配合签订书面劳动合同，甚至在大朗公的公司发出《通告》要求限期签订劳动合同后，李金兴仍没有配合签订，李金兴的线路长叶达轩出具的《证明》及其在仲裁庭审时证言可以证明。2.李金兴纯属恶意拒签，未签劳动合同的过错完全在李金兴。大朗公的公司因招聘难度较大，在多次要求李金兴签订劳动合同未果的情况下仍让其继续工作，大朗公的公司的做法合理，但李金兴在其入职之日起一年届满后不久，就向仲裁庭申请劳动仲裁，要求大朗公的公司支付其2013年3月15日至2014年2月15日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额49126元，明显为了索取二倍工资。3.在大朗公的公司不存在过错的情况下无需支付李金兴未签订劳动合同的二倍工资差额，根据我国《劳动合同法》第八十二条规定，支付双倍工资的目的是惩罚用人单位恶意不与劳动者签订劳动合同，在大朗公的公司不存在过错的情况下无需支付二倍工资差额。二、一审判决认定有关计算二倍工资差额的数额有误，除了基本工资外的其他项目是特殊情况下才发放的，不应计算在内。通过李金兴的工资表可知，李金兴在2013年2月至2013年4月期间的基本工资为1100元／月，从2013年5月起基本工资为1310元／月，除了基本工资外，其他项目款项并非每月必然发放，都是符合特殊条件才支付、且支付周期不确定的款项。1.2013年2月至4月期间发放的“服务奖”、“伙食费补助”“住宿费补助”已经取消。2.安全奖是在特殊情况下才发放的，只有当月上班满20天，没有安全事故发生，才发放。从2013年2月以及2014年2月的工资表可知，李金兴在上班不足20天的情况下，并不会有“安全奖”。3.大朗公的公司提供的工资表显示，如果李金兴被安排在法定节假日上班，大朗公的公司已经计算其加班工资，另外发放的有关清明节一天、劳动节一天、端午节一天、中秋节一天及国庆节三天的80元／天的补助，应属于特殊情况下才支付的津贴、补贴，其支付周期不固定。4.加班补助只有加班情况下才发放，且加班补助并不仅仅是加班工资，当中还包括业务奖励，这也不是必然支付的，而是根据大朗公的公司当月的运营情况以及李金兴当月的工作表现等确定是否发放及发放的金额，因此并非每月必然发放的项目。上述并非每月必然发放，支付周期固定的项目款项，均不应纳入双倍工资差额的范围。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决；二、改判大朗公的公司无需支付李金兴未签订劳动合同的二倍工资差额45061.6元；三、判决本案一审二审诉讼费由李金兴承担。
　　被上诉人李金兴未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，大朗公的公司提交了有限责任公司登记申请书、大朗公的公司股东决定、章程修正案等，拟用于证实大朗公的公司于2012年末才开始开展大朗镇公共汽车运营业务，在业务开展之初急需合适的公共汽车驾驶人员；虽然李金兴在大朗公的公司多次通知下仍不予签订劳动合同，但为了确保业务的正常开展，保证居民的日常出行，大朗公的公司才继续与李金兴保持劳动关系。
　　本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因大朗公的公司于二审提交的证据并非新证据，且于本案无关，本院不予采信。本案二审争议焦点为，大朗公的公司是否需向李金兴支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
　　根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”本案中，大朗公的公司自李金兴入职之日起超过一个月不满一年未与李金兴签订劳动合同，即使李金兴拒绝签订，大朗公的公司也没有依法书面终止劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，大朗公的公司应当向李金兴支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。原审对此处理正确，本院予以维持。
　　大朗公的公司主张李金兴每月除基本工资之外的款项并非每月必然发放的项目，故计算二倍工资差额的基数应为李金兴的每月的基本工资。本院认为，二倍工资差额的计算基数应为李金兴当月应得工资。而根据双方确认的李金兴的每月应发工资显示，李金兴满勤月份的应发工资基本稳定，亦无证据证实每月工资中包含支付周期超过一个月的劳动报酬或未确定支付周期的劳动报酬等，故对大朗公的公司主张以每月基本工资计算二倍工资差额，本院不予采纳。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
　　综上所述，大朗公的公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费10元，由东莞市大朗公共的士有限公司负担（已预交）。
　　本判决为终审判决。
 

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