关浪与刘霞劳动争议纠纷上诉案

　　上诉人（原审原告）：关浪。
　　被上诉人（原审被告）：刘霞。
　　委托代理人：罗锦炫，广东锐锋律师事务所律师。
　　委托代理人：刘娟，广东锐锋律师事务所实习人员。
　　上诉人关浪因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院查明，双方有争议的事项为第七项、第八项、第九项、第十项，其他事项双方无争议。
　　一、关浪的情况：关浪原是广州市天河区东棠益佰美容生活馆（下简称益佰美容馆）的经营者，该馆已于2013年12月11日经工商部门决定准予注销登记。
　　二、刘霞申请仲裁时间：2013年8月5日。
　　三、仲裁请求：关浪及益佰美容馆支付1、2013年4月15日至2013年6月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额5600元；2、解除劳动合同经济补偿金1400元；3、2013年6月1日至当月20日工资2574元；4、退还工衣押金300元；5、2013年3月15日至同年6月20日期间延时加班工资3166元；6、2013年3月15日至同年6月20日期间休息日加班工资6178元；7、失业保险金3000元；8、确认双方在2013年3月15日至同年6月20日期间存在劳动关系。
　　四、仲裁结果：关浪及益佰美容馆支付刘霞1、2013年4月17日至2013年6月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5600元；2、2013年6月1日至2013年6月20日期间工资1802.3元；3、2013年3月17日至2013年6月20日期间休息日加班工资1126.44元；4、确认刘霞与益佰美容馆在2013年3月17日至2013年6月20期间存在劳动关系；5、驳回刘霞其他仲裁请求。
　　五、双方劳动关系存续时间：双方均确认为2013年3月17日至同年6月20日，刘霞担任美容师。
　　六、关浪向刘霞发放工资的情况：每月15日以银行转账发放上月工资。
　　七、刘霞的月工资：关浪主张是1500-3000元再加上提成，为此提交了工资表。经质证，刘霞认为其中无刘霞签名，故不确认。
　　刘霞主张月工资2800元，为此在劳动仲裁时提交了银行历史交易明细，其中2013年5月16日、6月15日分别入账2800元、2620元。关浪确认该证据。
　　原审法院认为，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，对此的举证责任在关浪，关浪提交的工资表无刘霞签名确认，该院不予采信；关浪无提供其他证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果，该院采信刘霞的主张，认定其月工资2800元。
　　八、双方无订立书面劳动合同：关浪无提供证据证实未签订劳动合同的责任在刘霞。
　　原审法院认为：关浪应承担举证不能的不利后果，对其上述主张，该院不予采纳，认定未订立书面劳动合同的责任在关浪。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，关浪应支付刘霞2013年4月17日至2013年6月20日期间未订立书面劳动合同的二倍工资。刘霞在劳动仲裁时主张5600元无超法律规定，该院予以确认。
　　九、刘霞2013年6月份工资：刘霞该月20日离职，关浪未支付其该月工资。关浪主张刘霞不同意签订劳动合同，故其无须向刘霞发放该月工资。
　　原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，刘霞在该月提供了劳动，关浪应支付其该月工资1802.3元（2800元÷21.75天×14个正常工作日）。
　　十、关于加班工资：双方均确认实行早晚班制，早班从10：00至20：00，晚班从10：00至22：00。刘霞提交了其在职期间打卡考勤表，记载其2013年3月17日至同年6月20日实际出勤75天，其中有19天10：00前上班，22：00后下班，其余时间与双方确认的早、晚班上下班时间基本一致。仲裁委核算刘霞在职期间超过法律规定标准工作时间35小时，关浪对此未持异议，但主张已在刘霞的提成中包括加班费。
　　原审法院认为：根据该院上述查明刘霞的工资情况，双方对提成并无约定，且关浪无举证证实支付给刘霞的工资中包括提成，亦无提供证据证实已向刘霞支付加班费，故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，关浪应支付刘霞加班工资1126.44元（2800元÷21.75天÷8小时×35小时×200%）。
　　十一、其他须要说明的情况：关浪第四项诉讼请求在劳动仲裁阶段无主张，即未经劳动仲裁前置程序，该院在本案中不作调处，关浪可另行主张。
　　据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，于2014年4月15日作出判决：一、确认关浪与刘霞自2013年3月17日至2013年6月20日期间存在劳动关系。二、关浪自判决发生法律效力之日起三日内支付刘霞2013年4月17日至2013年6月20日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额5600元。三、关浪自判决发生法律效力之日起三日内支付刘霞2013年6月1日至当月20日工资1802.3元。四、关浪自判决发生法律效力之日起三日内支付刘霞加班工资1126.44元。五、驳回关浪的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由关浪负担。
　　判后，关浪不服，上诉称：l、美容行业，美容师用工市场行情：市场都是秉承多劳多得原则，美容师是技术工种，整个美容师用工都是：底薪（广州1200元-1800元）＋手工提成＋业绩提成＋产品销售提成为主要构成部分，熟手美容师是行业的香饽饽，店家争相签约对象。其为了招留到熟手美容师，稳定美容师团队，工作制度是签合同一年，根据个人能力，包年总收入达到美容师预期的工资水平，然后逐月发放，不签劳动合同就按照实际绩效工资发放。由于员工刚入职时没有客户和客情基础，店养人，半年后，有了客户和客情基础才产生价值，形成人养店，在其小微个体经营中，经常会为用工发愁，缺人手的时候。今年其店铺经营很不顺利已经注销。2、刘霞2013年3月15日入职从事美容师工作，其与刘霞双方约定的工资条件是：签劳动合同一年，包一年（12个月）综合收入不低于30000元即每月平均收入不低于2500元，刘霞自行购买社保，餐费每月补贴300元。试用期一个月，刘霞受到很多顾客赞扬，其提出签劳动合同，刘霞表示哺乳期工作，希望再适应一个月再签。考虑刘霞家庭经济紧张，工作认真，为稳定人员其按平均工资发放，并告知刘霞如工作不满一年辞职，多发的工资要退回。5月15日发放工资时其再次口头和书面要求刘霞签劳动合同，并告知不签劳动合同，就按照实际绩效发放工资，刘霞提出老公可能要去外地工作，要跟着去，所以不签劳动合同，随后提出辞职，于2013年6月15日领到工资后自动离职，这期间刘霞与顾客正面冲突一次，造成营业额损失5600元。刘霞在职期间，其一再要求刘霞签劳动合同，刘霞以各种理由推脱不签劳动合同，没签劳动合同的责任在刘霞，并且刘霞有明显的诈薪嫌疑，所以请求判决其不支付刘霞二倍工资差额。3、关于加班问题，美容行业有顾客就工作，没有顾客就休息，属于多劳多得的绩效方式，如有加班也已经在工资中发放。再说，工作期间刘霞每天给孩子哺乳最少4次，孩子生病中途请假其也没有要求写假条。4、刘霞入职到离职期间，总计多发工资和未发工资分别为：2013年4月15日发放3月份15天工资；2013年5月15日多发4月工资1087元；2013年6月15日多发5月工资784元；2013年7月15日应发6月份工资为1207.615元（未支付）；总计多发放633.4元。为此，请求撤销原审判决，改判其无需支付刘霞二倍工资差额5600元、2013年6月1日至6月20日的工资1802.3元、加班工资1126.44元，并判决刘霞向其退还多支付的工资663.4元。
　　刘霞答辩表示同意原审判决。
　　原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
　　另查：二审中关浪要求提交《日报表》若干页作为二审新证据，拟证明记录的工作量和工资业绩与其主张的工资制度和核算方法相符。刘霞表示不同意该证据作为二审新证据，并认为日报表上笔迹深浅度不一致，相关内容是事后补的，且上面没有其本人签名，日报表无法显示工作量和业绩提成如何计算。
　　本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，关浪既未有新的事实与理由，提交的证据亦不足以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对关浪的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审受理费10元，由上诉人关浪负担。
　　本判决为终审判决。
 

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