上海英迈物流有限公司与夏国东劳动合同纠纷上诉案

　　上诉人（原审被告）：上海英迈物流有限公司。
　　法定代表人：张凡，该公司董事长。
　　委托代理人：夏毅斌，国浩律师（上海）事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：夏国东。
　　委托代理人：常筠翎，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
　　委托代理人：李超，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
　　上诉人上海英迈物流有限公司（以下简称“英迈物流公司”）因与被上诉人夏国东劳动合同纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2013）东陵民一初字第1902号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员谢宏和代理审判员王耀锋（主审）参加评议的合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
　　夏国东向一审法院诉称：夏国东于1999年3月20日至2013年7月1日期间，在英迈（中国）投资有限公司运作部担任质量控制员，并于2011年2月1日与英迈（中国）投资有限公司签订无固定期限劳动合同。2013年7月12日，英迈（中国）投资有限公司与夏国东、英迈物流公司签订《劳动合同变更协议》一份，约定自2013年7月1日起，夏国东成为英迈物流公司的员工。
　　2013年7月25日，英迈物流公司以夏国东在英迈（中国）投资有限公司期间违反了公司的SOP操作流程，并给公司造成损失为由，单方解除与夏国东的劳动合同。而夏国东在英迈物流公司处工作时并未给英迈物流公司造成损失，英迈物流公司单方解除劳动合同缺乏法律依据，故诉至法院，请求判令，1、英迈物流公司向夏国东支付赔偿金人民币93，470元；2、英迈物流公司因未安排夏国东2008年9月18日至2013年7月29日期间年休假50天，按夏国东日工资的3倍支付未休年假工资报酬人民币24，793元；3、英迈物流公司向夏国东支付失业金人民币24，960元；4、英迈物流公司向夏国东支付医疗保险金人民币4，280元。在庭审中，夏国东放弃要求英迈物流公司向其支付2008年9月至2013年7月期间未休年假工资报酬人民币24，793元的诉讼请求。
　　英迈物流公司辩称：1、程序方面：英迈物流公司不是适格的被告，夏国东漏列诉讼主体，请求法院驳回夏国东的起诉。夏国东与英迈（中国）投资有限公司签订劳动合同，该公司与夏国东、英迈物流公司于2013年7月12日签订《劳动合同变更协议》，此时，夏国东、英迈物流公司建立劳动合同关系，该协议规定，以2013年7月1日为分界线，在此之前因劳动关系发生的一切责任、权利和义务由英迈（中国）投资有限公司与夏国东承担。因此夏国东所诉的各项均是发生在原劳动合同期间内，如果应该承担责任也是由英迈（中国）投资有限公司承担。
　　2、实体方面：（一）夏国东严重违纪，给公司造成巨大经济损失，符合劳动合同法规定的单位无条件解除合同的规定，并无需任何补偿。2013年1月21日夏国东在执行订单10-26752-11时，未按照订单的地址安排发货，而是根据销售的要求将货物在1月22日和1月25日分别送给他人，这种行为违反了公司的操作流程，并给公司造成了三万余元的货款损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，英迈物流公司可以解除劳动合同。（二）夏国东于2008年9月18日至2013年7月29日期间的年休假已经完全使用完毕，不存在年休假工资报酬。（三）未能领取失业保险金责任不在英迈物流公司，英迈物流公司不应该赔偿失业保险金。夏国东于2013年7月29日离职后，英迈物流公司已经为其办理了离职手续，并委托上海外服公司沈阳工作人员于8月6日电话通知夏国东办理离职及失业申请手续，但其电话关机没有联系上。（四）医疗保险金的要求没有事实及法律依据。综上，请法院驳回夏国东的诉求。
　　一审法院查明：2002年1月17日，夏国东与上海英通电子科技有限公司签订劳动合同一份，主要约定，夏国东到该公司储运部门工作，期间一年；2006年1月17日，夏国东与英迈（中国）商业有限公司签订劳动合同一份，主要约定，夏国东到该公司运作部门工作，担任质量控制员，期间一年；2007年1月17日，夏国东与英迈（中国）商业有限公司又签订劳动合同一份，内容未变；2008年1月17日，夏国东与英迈（中国）商业有限公司再次签订劳动合同一份，合同期间三年，其他内容未变；2011年2月1日，夏国东与英迈（中国）投资有限公司签订劳动合同一份，主要约定，夏国东到该公司运作部门工作，担任质量控制员，在沈阳仓库工作，系无固定期限劳动合同。
　　2013年1月21日，夏国东在英迈（中国）投资有限公司工作时出现严重失误。
　　2013年7月1日夏国东（乙方）、上海英迈物流有限公司（丙方）与英迈（中国）投资有限公司（甲方）三方签订劳动合同变更协议一份，主要约定，1、甲方和乙方于2011年2月1日签署了《劳动合同》（“原合同”），乙方同意在原合同有效期内根据甲方工作需要，在甲方OPERATION部门，担任QualityAssuranceClerk职务。2、甲方在中国成立了子公司上海英迈物流有限公司，即丙方。现因公司战略调整，乙方将由甲方员工调整为丙公司员工。经甲、乙、丙各方友好协商，现就乙方由甲方员工调整为丙方员工事宜达成如下协议：一、自2013年7月1日（“转移日”）起，乙方将成为丙方的员工，不再是甲方的员工。甲方将其在原合同下的权利义务一并转移至丙方。二、甲方和丙方以转移日为分界点，各自向乙方独立承担责任或享受权利。三、2013年6月21日至2013年6月30日的薪资由丙公司向乙方支付。除此之外，在转移日之前，甲方和乙方因劳动关系发生的一切责任、权利和义务仍然由甲方和乙方在原合同项下承担、享有或履行，丙方对此不承担任何责任和义务。四、在转移日后，甲方在原合同项下的权利和义务全部由丙方享有、履行。五、在转移日后，除乙方的劳动隶属关系由甲方员工变为乙方员工外，乙方在原合同项下的权利义务保持不变。六、除上述条款外，原合同其他条款均保持不变，且继续具有完全效力。七、本协议一式三份，各方各执一份，自各方签署后生效，具有同等法律效力。
　　2013年7月22日，英迈物流公司向夏国东发送“解除劳动合同通知书”一份，主要内容为，经查发现，夏国东在2013年1月21日执行订单10-26752-11时，未按照订单地址安排发货，而是根据销售员的要求将货物在1月22日和1月25日分别送给沈阳新城大80件；沈阳三好街艾特二号楼50件。夏国东的行为严重违反了公司SOP操作流程，并给公司造成巨大的损失。对以上行为，夏国东本人也予以承认属实。夏国东的行为，属于公司员工手册明文禁止的行为：“故意或玩忽职守，造成公司、客户、供应商和其他员工经济损失”。公司根据员工手册的相关规定，对夏国东做出严重违纪无条件解除劳动合同的决定，此决定于2013年7月25日生效。夏国东已经收到该通知书。
　　2013年8月27日，英迈（中国）投资有限公司给夏国东出具在职证明一份，证明夏国东自1999年3月20日入职。同日英迈物流公司给夏国东出具离职证明，证明原、英迈物流公司于2013年7月29日解除劳动关系。后夏国东向沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年10月9日，该委员会以“夏国东的仲裁超过仲裁申请时效、不属于劳动人事争议处理范围，不符合受理条件”为由，不予受理，故夏国东诉至法院。
　　另查明，夏国东离职前12个月的平均工资为人民币3，595元。
　　再查明，英迈物流公司提供的员工手册第十部分，系员工违反纪律处理程序。其中如果员工出现“故意或玩忽职守，造成公司、客户、供应商和其他员工直接或者潜在经济损失”的，公司可作出“口头警告、书面警告、解雇”。该员工手册的生效日期为2013年6月1日。
　　一审法院认为：本案所诉争的焦点问题之一为夏国东的行为是否构成英迈物流公司单方解除合同请求权成就及英迈物流公司解除与夏国东之间的劳动合同程序是否合法。
　　关于夏国东的行为是否构成英迈物流公司单方解除权成就问题，劳动合同解除权有约定解除权与法定解除权之分别。关于用人单位的法定解除权，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，即“劳动者具有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：“……；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……”。依据本案已查明的事实，英迈物流公司是以夏国东“违反公司员工手册明的规定，即故意或玩忽职守，造成公司、客户、供应商和其他员工经济损失”为由，解除与夏国东劳动合同的。而对于劳动者严重违反用人单位的规章制度的理解，法律未进行行为模式的明确罗列，但根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定，在一般情况下，劳动者有下列情形的，可认定其行为严重违反规章制度。1、经常迟到、早退、旷工、消极怠工；2、无正当理由不服工作分配和调动、指挥，或无理取聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；3、玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；4、工作不负责任，经常生产废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成损失的。
　　在本案中，英迈物流公司称夏国东所严重违反用人单位规章制度的内容为“未按照订单地址安排发货，而是根据销售员的要求发货。夏国东的行为严重违反了公司SOP操作流程，并给公司造成巨大的损失”。现英迈物流公司并没有向本院提举出由于夏国东的过错给英迈物流公司公司造成巨大损失的有效证据。夏国东的上述行为确实违反了公司的规章制度，但不构成严重违反英迈物流公司的规章制度，因此英迈物流公司的法定解除权未成立。
　　从英迈物流公司认定夏国东严重违反用人单位规章制度的时间上看，夏国东出现过错的时间为2013年1月，而在该当时间，夏国东系英迈（中国）投资有限公司员工，而该公司并没有对夏国东作出处罚。在原、英迈物流公司及英迈（中国）投资有限公司三方签订劳动合同变更协议中约定，夏国东从2013年7月1日后才成为英迈物流公司的员工，而夏国东到英迈物流公司处工作后并没有违反英迈物流公司的规章制度。英迈物流公司亦没有解除与夏国东劳动关系的法定事由。
　　关于用人单位的约定解除权。英迈物流公司制定的《员工手册》，对合同解除条件的规定属于约定解除权内容，从夏国东的行为来看，夏国东虽然出现了发错货物的情况，但尚未给英迈物流公司公司造成巨大经济损失，英迈物流公司亦没有向本院提举出会出现潜在的巨大经济损失的证据。同时夏国东出现过错的时间是2013年1月，而英迈物流公司提举的员工手册生效时间为2013年6月1日，可见亦不符合约定的解除条件。因此，英迈物流公司作为用人单位的单方合同解除权未成就。
　　由于英迈物流公司的单方解除合同请求权未成就，因此英迈物流公司解除与夏国东之间的劳动合同程序是否合法问题就不用考虑了。
　　本案所诉争的焦点问题之二系英迈物流公司是否应向夏国东支付经济赔偿金人民币93，470元。根据已查明的事实，夏国东的行为构成对英迈物流公司管理规章制度的违反，但不构成英迈物流公司的单方解除权成就，英迈物流公司解除与夏国东的劳动合同关系不符合法律规定，应予撤销，双方应继续履行劳动合同。但由于夏国东不要求继续履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。因此对夏国东请求英迈物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币93，470元（人民币3，595元×13个月×2倍）的主张，本院予以支持。
　　本案所诉争的焦点问题之三系英迈物流公司是否应当向夏国东支付失业金人民币24，960元。根据《沈阳市城镇企业职工失业保险规定》第十六条一款之规定，即“失业职工领取失业救济金的期限，根据其失业前在单位连续工作时间确定。连续工作时间满一年的，发给三个月的救济金，以后每增加一年工作时间，增发三个月的救济金，但最长不超过二十四个月”。在本案中，原、英迈物流公司于2013年7月25日解除劳动合同，夏国东至今未找到工作，处在失业中。又根据《沈阳市城镇企业职工失业保险规定》第二十七条一款之规定，即“职工失业后，企业应在确定职工失业之日起十五日内，将其档案移交给职工户口所在区、县（市）失业保险机构，并通知本人按时办理失业登记。逾期移交的，或未按时通知失业职工本人的，由企业承担失业职工的失业保险待遇”。根据本案查明的事实，英迈物流公司未能在确定夏国东失业之日起十五日内，将夏国东档案移交给夏国东户口所在区、县（市）失业保险机构，亦未通知夏国东按时办理失业登记，导致夏国东未能领取到失业金，因此英迈物流公司应当承担夏国东失业保险待遇的损失。因双方均对夏国东的失业金数额人民币24，960元无异议，故英迈物流公司应当赔偿夏国东失业金的损失人民币24，960元。
　　本案所诉争的焦点问题之四系英迈物流公司是否应当向夏国东支付医疗保险金人民币4，280元。对此夏国东向该院提供的法律依据是人社部发（2011）年第77号“关于领取失业保险金人员参加职工基本养老保险有关问题的通知”中的第三条，即“领取失业保险金人员参加职工医保的缴费率原则上按照统筹地区的缴费率确定。缴费基数可参照统筹地区上年度职工平均工资的一定比例确定，最低比例不低于60%。失业保险经办机构为领取失业保险金人员缴纳基本医疗保险费的期限与领取失业保险金期限相一致”。该规定不能认定英迈物流公司需要向夏国东支付养老保险金人民币4，280元。因此对夏国东的该项请求，该院不予支持。
　　综上，双方的劳动合同予以解除。夏国东的部分诉请符合法律规定，该院予以支持；英迈物流公司提出的关于夏国东要求其支付医疗保险金的主张，没有事实及法律依据的抗辩意见，该院予以支持，对英迈物流公司其他抗辩意见，该院不予支持。
　　一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《沈阳市城镇企业职工失业保险规定》第十六条、第二十七条、人社部发（2011）年第77号《关于领取失业保险金人员参加职工基本养老保险有关问题的通知》第三条之规定，判决：一、上海英迈物流有限公司于本判决生效后十日内，向夏国东支付违法解除劳动合同赔偿金人民币93，470元（人民币3，595元×13个月×2倍）；二、上海英迈物流有限公司于本判决生效后十日内，赔偿夏国东失业金损失人民币24，960元；三、驳回夏国东的其它诉讼请求。案件受理费人民币10元，由英迈物流公司承担。
　　宣判后，英迈物流公司不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、上诉人与被上诉人解除劳动合同，符合法律规定，上诉人不应支付赔偿金，被上诉人虽在原公司违反规章制度，但上诉人已经通过三方协议享有原合同项下的权利和义务，故上诉人享有法定解除权，2、根据员工手册的规定，被上诉人如果违反规章制度，公司可以“口头警告、书面警告、解雇”，无论是使用原公司的规章制度或是用上诉人的规章制度，两份规章制度的内容是相同的。3、上诉人解除与被上诉人劳动合同后，已经及时通知被上诉人办理失业申请手续，但联系不上被上诉人，故责任不在上诉人，上诉人不应支付失业保险金。
　　被上诉人夏国东答辩称：请求维持一审判决。
　　本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
　　本院认为：本案的争议焦点之一是双方劳动合同的解除是否系违法解除的问题。本案中，上诉人在一审庭审中主张与被上诉人解除劳动合同是依据2013年6月1日生效的《员工手册》，在二审庭审中，被上诉人主张2013年6月1日生效的《员工手册》是基于2006年1月1日生效的《员工手册》制定的，并向本院提交了2006年1月1日生效的《员工手册》文本，并主张两个《员工手册》关于约定劳动合同解除权的内容是相同的，同时主张上诉人（丙方）与被上诉人（乙方）、英迈（中国）投资有限公司（甲方）三方曾于2013年7月1日签订过一份《劳动合同变更协议》，该协议约定：“一、自2013年7月1日起，乙方将成为丙方的员工，不再是甲方的员工，甲方将其在原合同下的权利义务一并转移给丙方。四、在转移日后，甲方在原合同项下的权利义务全部转由丙方享有、履行”，综上证明其依据2013年6月1日生效的《员工手册》解除与上诉人的劳动合同并无不当。
　　本案中，被上诉人工作出现过错的时间在2013年1月，而在当时，被上诉人是英迈（中国）投资有限公司的员工，后于2013年6月30日与英迈（中国）投资有限公司解除了劳动合同，其与上诉人从2013年7月1日后才建立劳动关系，故针对被上诉人的工作过错，本应由英迈（中国）投资有限公司及时作出处理决定，反而在事隔七个多月后由上诉人以2013年6月1日生效的《员工手册》为依据作出处理决定既有失公平，更缺乏依据。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定。本案中，上诉人并没有向法院提供证据证明其作出解除与被上诉人劳动合同所依据的《员工手册》经过了上述法定程序，故应承担举证不能的后果，综上，一审法院认定双方劳动合同系违法解除并无不当，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。
　　本案的争议焦点之二是上诉人是否应支付被上诉人失业金损失的问题。根据《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”、《失业保险条例》第十六条规定：“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。《沈阳市城镇企业职工失业保险规定》第二十七条一款规定：“职工失业后，企业应在确定职工失业之日起十五日内，将其档案移交给职工户口所在区、县（市）失业保险机构，并通知本人按时办理失业登记。逾期移交的，或未按时通知失业职工本人的，由企业承担失业职工的失业保险待遇”。本案中，由于上诉人未能及时为被上诉人办理相关材料的移交或转移手续，导致被上诉人不能够享受到失业保险救济，一审法院判决上诉人承担被上诉人失业保险待遇损失并无不当，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。
　　综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费10元，由上诉人上海英迈物流有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
 

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