李伟明与广东中烟工业有限责任公司劳动争议上诉案

　　上诉人（原审原告）：李伟明。
　　被上诉人（原审被告）：广东中烟工业有限责任公司。
　　法定代表人：李根基，该公司总经理。
　　委托代理人：富君，北京市君合（广州）律师事务所律师。
　　委托代理人：邢晶晶，北京市君合（广州）律师事务所律师。
　　上诉人李伟明因与被上诉人广东中烟工业有限责任公司劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第1368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院查明：2004年12月14日，广州卷烟二厂经工商行政管理局核准变更为广东卷烟总厂。2007年1月1日，广东中烟工业公司与广东卷烟总厂合并为一个法人实体，企业名称为广东中烟工业公司。2007年11月9日，广东中烟工业公司更名改制为广东中烟工业有限责任公司，原广东中烟工业公司的债权、债务关系依法由广东中烟工业有限责任公司承继，广州卷烟二厂为其下设的不具备法人资格的机构。
　　在重组前，上诉人是广州卷烟二厂的员工，双方于1999年7月1日与该厂签订无固定期限劳动合同，岗位是膨胀烟丝工人，约定正常工作情况下最低工资标准为1000元。2005年11月14日，广州卷烟二厂生产二部向上诉人发出《通知书》，内容为：2005年8月11日经生产二部劳动鉴定委员会、生产二部评委会、职工代表主席团扩大会议研究决定，对你违纪行为作出待岗三个月处理。现待岗期满，通过向各生产车间（部门）了解，没有空缺岗位安排你上岗。现经厂部办公会议、生产部评委会会议研究，并提交生产二部职工代表大会主席团扩大会议一致通过，依据生产二部《经济责任制》条款8.2a，对李伟明作出继续待岗决定。
　　上诉人曾就要求广东卷烟总厂撤销2005年8月11日对上诉人作出的待岗三个月处理的决定申请仲裁、提起诉讼。对此，原审法院于2006年12月31日作出（2006）天法民一初字第336号民事判决书，判决认定广东卷烟总厂于2005年8月11日对上诉人作出的待岗三个月处理的决定并无不妥；本院于2007年11月2日作出维持原判，驳回上诉的判决。
　　另查明，2005年11月16日和2006年5月8日，上诉人两次向广州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其中，2005年11月16日的请求为责令广东卷烟总厂撤销2005年11月14日作出的对上诉人“继续待岗决定”，支付因此在2005年11月克扣上诉人的工资9965元及经济补偿金2491.25元。2006年5月8日的请求为责令广东卷烟总厂立即履行双方于1999年7月1日签订的劳动合同，撤销其于2005年11月14日违法作出的对上诉人“继续待岗决定”，支付因此造成上诉人2006年3月工资损失9965元及经济补偿金2491.25元，2006年4月工资损失9965元及经济补偿金2491.25元；并责令被上诉人赔偿因此造成上诉人申诉费用、交通费用的损失。广州市劳动争议仲裁委员会于2008年7月10日作出《视为撤回仲裁申请通知书》，理由为上诉人未能按时到庭。
　　其后，上诉人向原审法院提起诉讼，案号为（2008）天法民一初字第2822号，在该案中请求判令：1、撤销被上诉人2005年11月14日以无民事权利和民事行为能力的“广州卷烟二厂生产二部”名义作出的“对你作出继续待岗决定”，并支付至2008年9月30日止计由此而克扣的工资和经济补偿金共552123.98元。2、被上诉人支付2005年、2007年拖欠的工资、经济补偿金及赔偿金（至2008年9月30日止计算）62828.20元；及至完全付清该拖欠工资之日的赔偿金。3、被上诉人支付2006年至2008年休假加班工资和经济补偿金81249.30元。4、被上诉人补缴其欠缴的基本养老保险5396.88元；工伤保险539.67元；生育保险269.79元。5、被上诉人补缴其欠缴的房屋公积金87815.24元。6、被上诉人补缴其欠缴的基本医疗保险和赔偿金18796.71元。7、被上诉人支付2005年、2006年、2008年伙食津贴9332.28元。8、被上诉人支付2005年12月至2008年9月工会活动费、计划生育奖差额9868元。9、被上诉人支付2007年、2008年增加的高温费、清凉饮料费2100元。10、被上诉人支付2008年增加的上下班交通费补贴2800元。11、被上诉人支付2008年增加的劳保卫生费600元。12、被上诉人补发2006年的夏装工作服：牛仔裤2条、短袖运动衫3件，冬装工作服：牛仔衫裤2套、长袖运动衫3件、皮鞋1双，支付2005年至2008年的其他劳保福利待遇和实物损失折合：5936元。13、被上诉人承担至2008年9月30日止的诉讼费1606.80元。14、被上诉人赔偿至其完全履行劳动合同约定义务之日前的工资损失、经济补偿金、保福利待遇及因其单方面违约侵权造成的其他经济损失。原审法院经审理认定被上诉人于2005年11月14日对上诉人作出的“继续待岗决定”属合法有效，作出（2008）天法民一初字第2822号民事判决书，驳回李伟明的诉讼请求。李伟明不服提起上诉，本院于2009年10月30日作出（2009）穗中法民一终字第1498号民事判决书，作出维持原判，驳回上诉的判决。李伟明因不服（2009）穗中法民一终字第1498号民事判决向广东省高级人民法院提出再审申请，广东省高级人民法院于2010年7月12日作出驳回李伟明再审申请的民事裁定书。
　　在本案中，上诉人提交其自述分别于2008年7月4日、10日、15日拍摄的叉车工岗位工作状况照片四张，用以证明其原来的工作岗位出入库叉车工在2008年还在继续工作，不存在没有岗位导致无法安排工作的事实。照片上显示有厂房及有工作人员操作叉车的图像。被上诉人质证认为上述四张照片拍摄所涉时间过去太久，无法核实当时的情况。
　　再查明，被上诉人已支付2005年11月至2012年5月的待岗工资给上诉人。
　　上诉人为主张2005年2月19日（休息日）加班工资，出具《补休单》为证。该《补休单》记载李伟明于2005年2月19日加班，有效日期2100年12月1日，已补休2小时30分钟。被上诉人对该证据的真实性予以确认。
　　原审法院认为：被上诉人对广州卷烟二厂生产二部于2005年11月14日向上诉人发出“继续待岗决定”《通知书》的事实予以确认，被上诉人依法对广州卷烟二厂生产二部的法律行为承担法律责任。广州卷烟二厂生产二部于2005年11月14日对上诉人发出的“继续待岗决定”，已经法院审查认定属合法有效，且上诉人提交的自述分别于2008年7月4日、10日、15日拍摄的叉车工岗位工作状况照片四张，只显示了有厂房及有工作人员操作叉车的图像，未能证实广州卷烟二厂生产二部于2005年11月14日发出对上诉人“继续待岗决定”的《通知书》后，广州卷烟二厂存在空缺岗位且空缺岗位与上诉人的劳动技能相适应、应予以安排上诉人回原岗位工作的事实证据，故在上诉人未有足够证据证明“继续待岗决定”的《通知书》应予撤销的情况下，被上诉人按照“继续待岗决定”向上诉人支付待岗工资没有违反法律法规的规定。被上诉人已支付上诉人2005年11月至2012年5月期间的待岗工资及缴纳社保费用，因此，上诉人主张被上诉人支付2005年11月至2012年5月的工资、基本医疗保险、未休年休假及福利等损失及经济补偿金，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
　　关于加班费问题：上诉人主张2005年2月19日（休息日）加班的事实，被上诉人予以确认，被上诉人未能提供证据证明已完全安排上诉人补休，且《补休单》确认的有效日期至2100年12月1日，因此上诉人主张被上诉人支付加班工资的请求未超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被上诉人应支付上诉人2005年2月19日5小时30分钟的加班费，故上诉人要求被上诉人支付2005年2月19日5小时30分钟的加班工资1056.44元原审法院予以支持。上诉人未向劳动行政部门主张过被上诉人支付2005年2月19日的加班费，所以其要求被上诉人加付赔偿金的请求不符合法律规定，原审法院予以驳回。
　　据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年5月12日作出判决：一、被上诉人广东中烟工业有限责任公司自判决生效之日起三日内支付上诉人李伟明加班费1056.44元；二、驳回上诉人李伟明的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由被上诉人广东中烟工业有限责任公司负担。
　　判后，李伟明不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付2005年2月19日加班5小时30分的加班工资1056.44元及经济补偿金264.11元，合计1320.55元；2、撤销原审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付工资、福利待遇损失、经济补偿金合共2119362.19元及补缴基本养老保险。上诉的理由：一、上诉人向原审法院提交的《劳动仲裁申请书》证明上诉人曾向劳动仲裁委员会主张加班费的经济补偿金。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条的规定，被上诉人应向上诉人支付未支付加班费25%的经济补偿金。原审以上诉人未向劳动行政部门主张加班费是认定事实错误。原审驳回上诉人要求被上诉人加付赔偿金的诉求没有事实根据，违反法律规定。二、1、根据《企业名称登记管理实施办法》第7条第二款规定，以及《国家烟草专卖局关于广东卷烟工业企业合并重组的批复》（国烟法［2004］668号）被上诉人属下只有冠以所从属企业广东卷烟总厂名称的“广东卷烟总厂广州卷烟二厂、韶关卷烟厂、梅州卷烟厂、湛江卷烟厂”，并不存在与广东卷烟总厂前身名称相同的“广州卷烟二厂”。根据《全民所有制工业企业法》第18条，《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释［2003］l号）第30条，《国家烟草专卖局关于广东卷烟工业企业合并重组的批复》（国烟法［2004］668号）在2004年10月8日起生效。广州卷烟二厂已变更为广东卷烟总厂。既然广州卷烟二厂已经不存在，“广州卷烟二厂生产二部”也不存在。原审认定“广州卷烟二厂”为被上诉人下设的不具备法人资格的机构，没有事实根据，违反法律规定。本案为被上诉人下属的下属基层管理人员霍一庄、伍柏榆，以无法人资格、无民事权利和民事行为能力、在事实和法律上不存在的“广州卷烟二厂生产二部人事劳资科”名义，以“没有工作岗位安排你上岗”为由，强行决定上诉人由“膨胀烟丝工人”“出入库叉车工”变更为待岗处理，大幅度减少劳动报酬而引发的纠纷。被上诉人应对上诉人原工作岗位发生变化，无法安排工作岗位的事实负举证责任，没有提交相关证据的，应当承担举证不能的不利后果。上诉人提供的照片可以证实劳动合同约定上诉人的工作岗位在2008年7月如常运作没有发生变化，不存在无法安排上诉人工作的事实。原审没有确认上诉人提交照片的证明力，在被上诉人没有足以反驳的证据情况下，采纳被上诉人的意见，判决上诉人承担不利后果，明显违反举证规定。事实与法律上均不存在的“广州卷烟二厂生产二部人事劳资科”不属于《劳动合同》的当事人，上诉人与其没有订立劳动合同不存在劳动关系。没有任何证据证明，被上诉人下属的下属基层管理人员霍一庄、伍柏榆得到当时广东卷烟总厂法定代表人厂长李根基的授权委托，以不存在的“广州卷烟二厂生产二部”名义，不经协商、没有签订专项协议，在2005年11月14日单方面决定“对李伟明作出继续待岗决定”的处理。该行为违反国家法律法规规定和《劳动合同》约定，是第三方非法干预劳动合同履行的违法行为。该决定从开始起就没有法律约束力，人民法院应予纠正。原审判决没有指出“继续待岗决定”违法，却认为被上诉人按该决定向上诉人支付待岗工资没有违反法律规定，是主观故意违法错判。2、根据《广东省工商行政管理局信息中心证明》，（2006）天法民民一初字第336号和（2007）穗中法民一终字第1300号判决主要定案的广州市质最技术监督局穗质监函［2005］386号函，早在2006年7月14日已经撤销。但是，该两案却分别依据其判决五个月前和一年四个月前已经撤销的函件作定案主要证据，明显缺乏事实根据的主观故意错判。该函件也未经出示及质证，依法不能作为上述两案的定案证据。“广州卷烟二厂生产二部《经济责任制》明显伪造并且严重违反劳动法律法规规定。3、原审判决遗漏重要事实。（2008）天法民一初字第2822号是上诉人对不予受理裁定上诉后才立案受理的。原审法院对上诉人提出（2006）天法民一初字第336号判决与（2008）天法民一初字第2822号为同一人审理，要求回避的申请没有接纳，违反了法律规定。原审法院作出的（2008）天法民一初字第2822号、（2006）天法民一初字第336号以及二审法院作出的（2007）穗中法民一终字第1300号、（2009）穗中法民一终字第1498号，存在认定事实明显错误，主要依据违法无效，程序不合法。原审法院在上诉人提出的相反证据足以推翻上述判决的情况下将（2008）天法民一初字第2822号作为认定事实依据，属故意错判。三、《劳动合同》证实双方明确约定：上诉人的工作岗位是：“膨胀烟丝工人”，不是“继续待岗”工人。同时约定，被上诉人因签订合同时所依据的客观情况发生变化，或上诉人因个人原因，要求变更本合同条款的，必须提前七天书面通知对方，经双方协商一致后，才可以变更本合同的相关内容，还约定，变更劳动合同，双方还应当签订《变更劳动合同协议书》。劳动合同没有约定允许一方不用协商不用签订变更协议，就可以单方面自行决定变更劳动合同。《广东中烟工业公司关于广东卷烟工业企业合并重组后各卷烟厂执行有关规章制度的通知》（粤烟工［2004］337号）证实，广东中烟工业公司2004年12月2日发文明确规定，重组后，颁布新的规章制度权限在广东卷烟总厂，在总厂未颁布统一新的规章制度前，只能执行“各卷烟厂”原来法人企业制定的原有各项管理制度标准和规定。“广州卷烟二厂生产二部”《经济责任制》是在粤烟工［2004］337号颁发后15天“2004年12月17日发布、实施”的，其中有两个第l页才到第2页。明显违背广东卷烟工业企业发展历史的表述及明显违反劳动法规定，与劳动合同约定内容明显不一致。上诉人提出该《经济责任制》与《劳动合同》约定内容明显不一致，明显涉嫌伪造，而且违反国家劳动法律法规规定，提请本案法庭优先适用双方签订的《劳动合同》约定进行审理判决。原审判决隐匿上诉人提交的重要证据，违反法律明确规定不支持上诉人依法提出优先适用《劳动合同》约定进行审理判决的意见，明显是主观违法。四、原审判决未准确完整反映上诉人的诉讼请求，上诉人也未充分表达意见，违反法律规定。综上，上诉人认为原审存在认定事实和主体错误，违反法定程序和法律规定，隐匿重要关键事实证据。请求二审法院依法审理正确判决。
　　被上诉人二审答辩称：同意原审判决。
　　本院二审除查明原审事实以外，还查明以下事实：
　　本院另查明，2013年4月24日，上诉人向广东省劳动争议仲裁委员会递交的《劳动仲裁申请书》中请求事项第二点为“请求裁决被申请人支付，2005年2月19日（休息日）申请人加班5小时30分加班工资及经济补偿金。”
　　2007年11月2日，本院就上诉人不服原审法院（2006）天法民一初字第336号民事判决提起的上诉作出（2007）穗中法民一终字第1300号判决，判决驳回上诉，维持原判。
　　本院认为，关于加班费的经济赔偿金问题。按照上诉人提交的《补休单》内容看，上诉人是属于休息日的加班，上诉人可以依据该《补休单》在有效期内选择补休或者支付加班费。在本次劳动争议之前，没有相关的证据证明上诉人曾要求被上诉人支付该日的加班费。被上诉人不存在应当加付赔偿金的情形。原审认定上诉人未曾向被上诉人主张过支付2005年2月19日加班费，因此对上诉人提出的加付25%的赔偿金请求不予支持，理由充分，本院予以确认。对上诉人请求支付加班费的赔偿金，本院不予采纳。
　　关于上诉人请求被上诉人支付2005年11月14日“继续待岗决定”之后至2012年5月期间工资、福利、休假工资、养老保险待遇损失等请求。上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人作为用人单位，对与其建立劳动关系的劳动者有管理权。被上诉人于2005年11月14日对上诉人作出的继续待岗决定是依据其企业内部的管理制度作出的，属于行使企业管理权对员工进行管理的体现。被上诉人对上诉人作出继续待岗决定经过生效法律文书认定为合法有效。上诉人上诉主张被上诉人的行为属于单方变更劳动合同，缺乏法律依据，本院不予采信。上诉人据此请求被上诉人赔偿有关的损失，本院不予支持。上诉人提交的2008年的叉车工岗位工作照片不足以证明被上诉人存在岗位空缺事实。上诉人据此主张被上诉人未安排上岗应赔偿工资福利损失缺乏事实依据，本院不予支持。
　　上诉人对其他诉讼案件提出的异议不属于本案审理范围，本院不予审查，上诉人应另循途径予以主张。
　　原审对上诉人的请求并无遗漏处理，上诉人主张原审程序不当，与事实不符，本院不予采信。
　　综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审诉讼费10元，由上诉人李伟明负担。
　　本判决为终审判决。
 

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