淮安市物业管理总公司等与周安奎劳动争议纠纷上诉案

淮安市物业管理总公司等与周安奎劳动争议纠纷上诉案

江苏省淮安市中级人民法院

民事判决书

(2014)淮中民终字第1056号

　　上诉人（原审被告）淮安市物业管理总公司。

　　法定代表人金殿国，该公司总经理。

　　委托代理人陈惠明，该公司法律顾问。

　　上诉人（原审被告）江苏人间人力资源有限公司。

　　法定代表人仲晓君，该公司总经理。

　　委托代理人洪爱民，江苏淮海潮律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）周安奎。

　　委托代理人张云生，江苏知缘律师事务所律师。

　　上诉人淮安市物业管理总公司（以下简称“物业公司”）、江苏人间人力资源有限公司（以下简称“人力公司”）与被上诉人周安奎劳动争议纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2014年5月19日作出（2013）河民初字第5413号民事判决，上诉人物业公司、人力公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月11日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人物业公司委托代理人陈惠明，上诉人人力公司法定代表人仲晓君及其委托代理人洪爱民，被上诉人周安奎及其委托代理人张云生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审查明，2008年8月，原告周安奎到被告物业公司上班，被安排到国税局从事保洁工作。2010年12月8日，两被告签订劳务派遣协议，被告人力公司与原告周安奎签订劳动合同，约定合同期限自2010年12月1日至2012年11月31日，原告被派遣至被告物业公司上班，岗位仍在国税局工作从事保洁工作，月工资790元。被告物业公司未支付原告经济补偿金等费用。2010年10月至2011年1月，被告物业公司每月发放原告周安奎工资800元。2011年2月，被告物业公司发放原告周安奎工资1024元。2011年3月至同年8月，被告物业公司按照最低工资标准每月发放原告周安奎930元，2011年9月，被告物业公司发放原告工资1130元。2011年9月29日，原告周安奎以被告物业公司未为其缴纳社会保险费、未支付加班费等为由，向被告物业公司邮寄了解除劳动关系通知书。

　　2012年3月8日，原告周安奎向淮安市清河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求两被告支付加班费、经济补偿金、失业赔偿金等。2012年10月10日，该仲裁委作出河劳人仲案字（2012）第44号仲裁裁决书。原告周安奎不服，诉至法院。案件审理过程中，被告人力公司由原名称淮安市人间人力资源有限公司变更为现名称。

　　庭审中，被告物业公司主张原告不存在加点加班事实，即使偶尔拖班，单位也足额发放了劳动报酬。为支持其主张，被告物业公司提供以下证据：1、2010年11月至2011年9月的考勤表，主张原告周安奎作息时间同国税局工作人员。考勤表显示，原告周安奎在2011年2月4日、5日即农历正月初二、初三休息，前后7天均上班，同时显示原告周安奎于2011年5月1日劳动节上班，另显示原告于部分工作日休息，部分休息日上班。原告周安奎质证认为，考勤表是单位工作人员让预签名，考勤内容系后补，其每天提前到单位打扫卫生，并迟于税务局工作人员下班做保洁，考勤表的内容与被告物业公司陈述相矛盾；2、2010年10月至2011年9月工资表，证明已足额发放了原告报酬，其中包含偶尔拖班的加班费。工资表显示，被告物业公司发放原告2011年2月和9月份工资数额与工资账户明细不一致，且未显示被告发放过原告加班费。原告周安奎质证认为，工资表是伪造的，被告物业公司将工资打到卡上，与工资表不一致。

　　被告人力公司主张因原告周安奎自身原因，致使单位不能为其缴纳社会保险费，并提供以下证据：1、情况说明，载明：“本人无法提供公司为本人申报各项社会保险所需的材料，因而致使公司无法为本人申报社会保险。本人保证尽快向公司提供申报各项社会保险材料，此间公司未能为本人申报各项社会保险，责任由本人承担，与公司无涉。”上述内容系打印，原告周安奎在说明人处签名。原告质证认为，该说明是被告人力公司要求其签字的，情况说明的内容是不存在的，也是违法的；2、证明一份，载明：“周安奎同志曾是我单位职工，该同志的社会养老和保险由我单位交纳，请贵单位在工作上给予帮助和支持，为表感谢。特此说明。淮安市清浦华胜塑料厂。2010年4月21日。”原告周安奎质证认为，该份证明是虚假的，被告为逃避法律不为原告缴纳社会保险费，让原告开具的，单位应缴纳部分也没有以工资形式发放给原告。

　　经向淮安市人力资源和社会保证局查询，原、被告劳动关系存续期间，原告周安奎社会保险账户显示未缴费。

　　周安奎一审诉称：2008年8月，我通过劳动部门介绍到被告物业公司从事保洁工作，工作地点一直在开发区深圳路上的国税局。被告安排我每天早上7点45分上班，下午5点30分或者6点下班，中午仍要工作。被告每月发放我固定工资，未发放加班费。2011年9月29日，我向被告发出解除劳动合同通知书，解除了双方的劳动关系，并要求被告支付我加班费。现请求判决被告支付我2009年9月到2011年9月的加点加班费13000元、失业赔偿金4200元、经济补偿金3000元。

　　物业公司一审辩称：2008年8月，原告周安奎到我单位上班，被安排到国税大厅从事保洁工作，其作息时间与机关工作人员相同，不存在加点加班情形。原告周安奎偶尔有拖班情况，我公司也发放了加班费。原告周安奎自动离职，不应享有经济补偿金和失业赔偿金。综上，请求驳回原告周安奎的诉讼请求。

　　人力公司一审辩称：1、2010年12月1日之前，原告周安奎尚未到我公司上班，不存在劳动关系，更不存在加班费。2010年12月1日，原告周安奎与我公司签订劳动合同，并于当日被派遣至被告物业公司上班。经调查，被告物业公司已经足额向原告周安奎支付了加班费，原告主张加班费无事实和法律依据；2、2011年9月29日，原告周安奎以未支付加班费、未缴纳社会保险费为由提出辞职，此后再未提供劳动。我公司已经足额发放了原告工资，加班费应由用工单位承担，所以我公司不存在未及时支付劳动报酬的情形。因为原告周安奎一直无法提供缴纳社会保险费所需的有关材料，使我公司无法为其办理参保手续，原告本人也签字确认。原告周安奎提供给我单位的淮安市清浦华胜塑料厂的书面说明，表明其社会保险由该单位缴纳，属于典型的双重劳动关系。鉴于社会保险的唯一性，我公司无法为其办理社会保险。因此，我公司未为原告缴纳社会保险费完全是原告造成的，请求驳回其主张经济补偿金的诉讼请求；3、原告周安奎系自动离职，不能享受失业保险待遇。综上，请求驳回原告周安奎的诉讼请求。

　　原审认为，被告物业公司提供考勤表和工资表，主张被告支付了原告偶尔拖班的加班费，但工资表未显示被告物业公司支付过原告加班费，且考勤表显示原告周安奎于2011年春节和劳动节等法定节假日存在加班的情况，这与被告物业公司陈述原告作息时间同国税局工作人员相矛盾，且工资表与原告的工资账户明细不一致，故对考勤表和工资表不予认可。结合原告周安奎的岗位性质、工作时间、工资数额及被告物业公司认可原告偶尔拖班等事实，酌情认定被告物业公司支付原告周安奎加班费2000元。原告周安奎主张超过部分，不予支持。

　　用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费，否则应依法赔偿劳动者损失。本案中，虽然被告人力公司提供了“情况说明”和“证明”，从而主张系原告周安奎自身原因致单位无法为其缴纳社会保险费，但该两份证据与客观事实不符，不存在被告无法为原告周安奎缴纳社会保险费的情形，原告周安奎非因本人原因提出解除劳动关系，其主张被告支付失业赔偿金，符合法律规定，应予支持。原告自2008年8月到被告物业公司上班，后非因本人原因与被告人力公司建立劳动关系，故失业赔偿金的年限应当连续计算。失业赔偿金按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定，结合淮安市区缴费基数和原告周安奎的工作年限，认定被告人力公司应当支付原告3750元失业赔偿金，原告主张超过部分，不予支持。

　　用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并主张经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位工作年限。本案中，由于两被告未支付原告周安奎加班费，未依法缴纳社会保险费，原告以此为由提出解除劳动关系，并主张经济补偿金，符合法律规定。结合原告周安奎的工资数额、工作年限，现原告周安奎主张被告支付3000元经济补偿金，符合法律规定，应予以支持。

　　劳务派遣违反规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。由于被告物业公司未为原告周安奎缴纳社会保险费，原告周安奎主张失业赔偿金和经济补偿金的工作年限连续计算，被告物业公司应对原告主张的失业赔偿金和经济补偿金承担连带责任。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告淮安市物业管理总公司于本判决生效后十日内一次性支付原告周安奎加班费2000元；二、被告江苏人间人力资源有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告周安奎失业赔偿金3750元、经济补偿金3000元，合计6750元，被告淮安市物业管理总公司承担连带责任；三、驳回原告周安奎其他诉讼请求。

　　上诉人物业公司不服该判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人系自动离职，依法不应享有失业赔偿金和经济补偿金；2、用工期间，被上诉人向上诉人出具不能提供办理社会保险金手续，责任由其承担的承诺，并非上诉人不履行法定义务；3、被上诉人不存在加班事实，即使偶尔加班，上诉人亦支付了加班费用，如出现不足只应补足，不存在上诉人故意违法法律规定未发放加班费的事实；4、原审在法律适用上出现同案不同判的法律适用问题。综上，原审判认定事实错误，法律适用不当，请求依法予以改判。

　　上诉人人力公司不服该判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人因其本人原因中断就业，且被上诉人离职时并未通知人力公司解除劳动合同并说明理由，依法不应支付其经济补偿金和失业金；2、根据从物业公司调查事实，物业公司不存在拖欠被上诉人加班费事实；3、上诉人作为诚信单位，基于被上诉人提供的“情况说明”和“证明”，未缴纳社会保险费用，上诉人没有过错，不应承担经济补偿金责任。

　　被上诉人周安奎答辩称，两上诉人上诉理由没有事实和法律依据。被上诉人向上诉人出具的情况说明，系基于上诉人的要求所为，事实上上诉人从没将未办理养老保险金的费用通过工资形式补贴给被上诉人。上诉人的考勤表都是劳动者预签名，上诉人事后填写，不能真实反映被上诉人加班事实，但该考勤表中也记载了被上诉人加班的事实，原审判决上诉人补发加班工资正确。被上诉人离职时即向上诉人提出违法用工主张，物业公司于人力公司是用工与用人单位，被上诉人向任何一方提出，两上诉人都应该知晓，故上诉人依法应当承担给付失业金和经济补偿金的义务。原审判决正确，请求维持。

　　本院经审理查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。

　　本院另查明，原审法院审理的（2013）河开民初字第0698号劳动争议纠纷案件，该案所涉劳动者与本案被上诉人同属上诉人人力公司劳务派遣人员，该案认定由于劳动者离职时未提出单位违法用工主张，对其主张的经济补偿金和失业赔偿金均未予支持，判决物业公司给付该劳动者加班费2000元，该判决已经发生法律效力。

　　本院审理中，上诉人承认考勤表中记载被上诉人存在加班的事实。

　　本案争议焦点：1、被上诉人离职时是否提出上诉人违法用工主张；2、上诉人是否存在未依法履行用工主体责任事实。

　　本院认为，《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的、违法损害劳动者权益的、强迫劳动的”等情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，根据物业公司考勤表反映，被上诉人离职时间与其向物业公司提出用工单位存在违法用工主张通知书时间一致，应当认定被上诉人离职时已经及时主张权利的事实。上诉人人力公司主张被上诉人并未通知其单位，鉴于人力公司与物业公司是劳务派遣单位与用工单位关系，被上诉人向用工单位物业公司行使的通知行为及于人力公司。

　　本院审理中，上诉人提供（2013）河开民初字第0698号民事判决书，主张类似案件适用法律不同，经审查，该判决对于劳动者离职时的事实认定与本案事实有明显差异，故不存在同案不同判的事实。被上诉人在劳动关系存续期间，向上诉人出具暂不办理社会保险的申请，该行为并不能必然免除上诉人应为被上诉人缴纳社会保险的法定义务，但上诉人未缴纳社会保险并非是其故意不履行法定义务造成，从推崇诚实信用的社会价值理念出发，上诉人未缴纳社会保险金的行为，不能作为应承担经济补偿金的事由采信，但根据上诉人考勤表，被上诉人在2012年春节及5月国家法定节假日期间存在加班的事实，在该期间上诉人工资表无发放加班费的事实，可以认定上诉人“未及时足额支付劳动报酬”的事实成立，故被上诉人不存在非因本人原因自动离职的事实，上诉人人力公司依法应当承担支付失业金和经济补偿金的法定责任，上诉人物业公司应承担连带责任。由于被上诉人存在加班事实，结合权利的保护期限，原审法院酌定加班费2000元，并无不当。

　　综上，原审判决正确，依法予以维持。上诉人上诉理由事实和法律依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　上诉案件受理费20元，由上诉人淮安市物业管理总公司、江苏人间人力资源有限公司共同负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　江东新

审　判　员　　仲伟强

代理审判员　　庞海涛

二〇一四年七月十九日

书　记　员　　丁　然

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