刘盛华与中国石油天然气股份有限公司甘肃天水销售分公司劳动争议纠纷上诉案

刘盛华与中国石油天然气股份有限公司甘肃天水销售分公司劳动争议纠纷上诉案

甘肃省天水市中级人民法院

　　民事判决书

　(2014)天民三终字第49号

　　上诉人（原审原告）刘盛华。

　　委托代理人委托代理人裴爱琴。

　　被上诉人（原审被告）中国石油天然气股份有限公司甘肃天水销售分公司。

　　负责人罗建中，系该公司经理。

　　委托代理人郭建平，系该公司人力资源部主任。

　　委托代理人唐云龙，甘肃通融律师事务所律师。

　　上诉人刘盛华因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司甘肃天水销售分公司劳动争议纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院(2014)麦民三初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘盛华的委托代理人裴爱琴、被上诉人中国石油天然气股份有限公司甘肃天水销售分公司（以下简称中石油天水销售分公司）的委托代理人郭建平、唐云龙庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，原告系被告中石油天水销售分公司职工，双方的劳动合同期限自2009年5月1日至2016年3月31日止（签订有2份劳动合同），原告工作期间被告给原告缴纳了工伤保险费。2012年5月31日，原告在工作中被来加油站加油的司机张海文致伤，先后在天水广济医院及天水市第二人民医院住院治疗，于同年8月出院，共住院治疗76天，支出住院医疗费用29222.78元。原告的伤情经天水市公安局麦积分局鉴定构成轻伤，甘肃中泰司法鉴定所作出原告伤残等级评为六级的鉴定意见。2012年12月24日，天水市麦积区人民检察院以被告人张海文犯故意伤害罪向我院提出公诉，审理中原告同时提起附带民事诉讼。2013年2月27日，经原审法院调解，原告被告人张海文达成民事赔偿协议，由张海文赔偿原告医疗费、鉴定费、交通费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金共计20.5万元，已全部赔付。原告自2012年5月31日受伤后再未在被告处上班。2013年10月8日、11月20日被告先后两次通知原告要求其上班，原告以工伤争议未解决为由至今未上班。原告2012年9月工资为1961.33元，2012年10月工资为2425.39元。2013年9月18日，被告给原告补发2012年11、12月工资各1961.33元，年终奖3000元，补发2013年1月至5月的工资各1920.5元，2013年6月工资1945.34元、7月工资2771.46元、8月工资1920.50元。原告2012年9月至2013年8月的月均工资为2295.76元。2013年4月10日，被告的工会组织向天水市人力资源和社会保障局提交了原告的工伤认定申请，4月26日经该局认定原告为工伤。同年8月12日经天水市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准为十级。因原告对上述劳动能力鉴定结论不服，并提出再次鉴定申请，2013年11月6日经甘肃省劳动能力鉴定委员会鉴定，原告达到职工工伤与职业病致残等级九级，此结论为最终结论。

　　原审法院认为，一、关于原告要求被告支付原告住院费29222.78元、护理费7700元、院外检查治疗药品等费用10942.35元，鉴定费2998元，住院治疗伙食补助费6160元，交通费4727元。最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或近亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（2006年12月28日，[2006]行他字第12号）：“原则同意你院审委会倾向性意见。即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“因工伤事故遭受人身损害的，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的人民法院应予支持。”据此可知，侵权损害与工伤保险是两个不同的法律关系，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权获得工伤保险赔偿和人身损害赔偿，用人单位和侵权人均应承担各自责任。故本案原告在获得侵权损害赔偿后，有权获得工伤保险赔偿，但按照补偿和损失相当的原则，在侵权案件中已得到赔偿的损失部分不应再重复计算。原告在刑事附带民事诉讼时已获赔的的项目有医疗费、鉴定费、交通费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金。对原告请求的住院医疗费29222.78元、护理费7700元、住院治疗伙食补助费6160元，不再重复计算。对原告请求的检查治疗药品等费用10942.35元，以时间段核定，在2013年2月27日后外购药品、检查共花费4346.8元，其中外购药品费用共计805.9元，虽产生在原告刑事附带民事诉讼获赔后，但无相应的证据证明与工伤治疗有关联性，不予支持。对其中3540.9元，系工伤检查鉴定费用，应予支持。原告主张的鉴定费2998元，交通费4727元。经审核，产生在2013年2月27日之后的交通费共计792.5元。上述工伤检查鉴定费用3540.9元，交通费792.5元。因被告未在规定期限内为原告申请认定工伤，依据《工伤保险条例》第十七条第四款的规定应由被告负担。对于原告主张的未支付工资9700元，依照《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付停工留薪期内的工资。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重的或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长期不得超过12个月。职工工伤评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定伤残待遇……”。2013年11月6日经甘肃省劳动能力鉴定委员会鉴定，原告达到职工工伤与职业病致残等级九级，此结论为最终结论。被告给原告的工资发至2013年8月，故应参照原告评定伤残等级前连续12个月的平均工资由被告支付原告2013年9月份、10月份、11月份的工资即2295.76元×3个月共计6887.28元，超出部分不予支持。对于原告主张的一次性伤残补助金，被告已为原告缴纳了工伤保险费，依据《工伤保险条例》相关规定，原告向当地社会保险行政部门主张权利，本案不做处理。对原告主张的律师代理费8000元，精神损害赔偿60000元，不属本案的赔偿范畴，不予支持。二、关于原告要求应享受每月1180元伤残津贴直至退休交入社保机构的请求能否支持的问题。原告遭受工伤事故后，经甘肃省劳动能力鉴定委员会再次鉴定确定原告劳动能力最终结论为九级，依照《工伤保险条例》有关规定不能享受伤残津贴的工伤待遇。而原告依据甘肃中泰司法鉴定所司法鉴定书作出的原告伤残等级评定为六级的鉴定结论，要求被告按照六级伤残享受伤残津贴的请求与《工伤保险条例》上述规定不符，故对其此项请求不予支持。三、关于原告要求自2013年10月1日起享受每年15%的工资递增的请求，属独立的劳动争议，可另行主张权利，本案不做处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条、《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十七条之规定以及《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或近亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、由被告中国石油天然气股份有限公司甘肃天水销售售分公司支付原告刘盛华医疗费3540.90元。二、由被告中国石油天然气股份有限公司甘肃天水销售分公司支付原告刘盛华工资6887.30元。三、驳回原告刘盛华的其他诉讼请求。上述一、二项共计11608.70元，判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元，由被告中国石油天然气股份有限公司甘肃天水销售分公司负担。

　　宣判后，原审原告刘盛华不服，向本院提起上诉。事实与理由：1.上诉人与被上诉人存在劳动合同，同时上诉人与被上诉人对上诉构成工伤无异议；2.上诉人提出的由被上诉人承担上诉人各项费用，不但有事实依据，又有法律依据。3.被上诉人在上诉人工伤期间对此事件不配合不处理，并下发通知胁迫上诉人到岗上班，对工伤的各项赔偿善后事宜不予配合。上诉人的上诉请求为：1．改判由被上诉人承担上诉人各项费用合计142894.4元。其中住院费58445.56元双倍、护理费7700元、伙食补助费6160元、交通费5027元、鉴定费2998元；院外治疗费24800.7元双倍；异地就诊住宿费1188元、异地就诊伙食补助费3000元；未按时支付的工资13774.6元双倍；未按时支付的生活费（五个月）11800元双倍，律师费8000元，一次性伤残补助金21825元。2.伤残津贴每月按1180元发放给上诉人，直至退休年龄。3.从2013年10月1日以后、上诉人的工资每年以15%递增。

　　被上诉人中石油天水销售分公司答辩认为，一审法院判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　二审经审理查明的事实与一审一致。

　　上述事实，有上诉人提交的麦积区公安局伤残鉴定书，甘肃中泰司法鉴定所伤残等级评定书，天水市人力资源和社会保障局天人社工伤认字（2013）70号工伤认定决定书，甘肃省劳动能力鉴定委员会甘劳鉴通字（2013）35号职工因工伤残劳动能力再次鉴定结论通知书，鉴定费、住宿费、药费、医疗费、交通费等票据（22页）（上述证据均为复印件）在卷证实，应作为认定案件事实的依据。

　　对于在二审时上诉人提交的2012年7月30日兰州军区总医院和西安第四军医大的外购药物的处方，经质证后，被上诉人认为该证据在仲裁及一审时上诉人未举出，且该时段上诉人应该为住院期间，故对其的外购药处方不予认可。对于上述两处方，本院认为，该证据是出现于2012年，并不是不是新证据，上诉人应在一审时就提出；其次，在其出院证明上并未注明需继续治疗或需转院治疗，因此，其没有证据证明确需购置外购药，故对上诉人的上述证据不予认定。

　　本院认为，本案的争议焦点为上诉人刘盛华的各项上诉请求是否成立，是否均应获得支持？上诉人刘盛华虽然在另一刑事附带民事案件中获赔20万元，其中包括了上诉人的各项上诉请求，但依据最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或近亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（2006年12月28日，[2006]行他字第12号）：“……因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”对于该答复的理解，上诉人认为，其应获得的赔偿总额是双重的，即所有项目均应双重赔偿。对此问题，本院认为，第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，是侵权损害与工伤保险赔偿的竞合，该竞合案件实行的是两种并行不悖的赔偿机制，劳动者可以获得工伤保险和侵权损害的双重赔偿。但由于上述答复规定的是“向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”，补偿是有别于赔偿的，特指对合法、正当行为所造成的损失予以救济的行为和制度，是具有补充性的特征，而引起赔偿的行为是违法、不正当的，是具有惩罚性质的。因此，依据补偿与损失相当原则，在处理此类案件时应采用部分兼得的原则，即除对医疗费、护理费、交通费等实际发生的损失按照民法的“填平原则”进行相应抵扣计算损失外，其他赔偿项目应予支持。因此，上诉人刘盛华在工伤保险责任中所获得的赔偿不是所有项目的双重赔偿，其请求的赔偿项目应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、交通费等实际发生的需凭相关票据给予一次赔偿的费用。因此，一审法院依据上述原则支持上诉人刘盛华的部分诉请较为恰当。

　　对于上诉人刘盛华要求，每月按1180元发放直至退休年龄的伤残津贴。尽管甘肃中泰司法鉴定所司法鉴定书作出的伤残等级为六级伤残，但是该司法鉴定是对于上诉人在另一刑事附带民事案件中赔偿的参照标准。而伤残津贴是作为工伤待遇的补偿，应依据劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，由于上诉人刘盛华经甘肃省劳动能力鉴定委员会再次鉴定确定原告劳动能力最终结论为九级，且对此最终结论，双方均无异议，依据《工伤保险条例》的规定，九级伤残不能享受伤残津贴的工伤待遇。因此，对上诉人刘盛华的该项上诉请求不予支持。

　　对上诉人刘盛华提出的一次性伤残补助金21825元的诉请，依据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：九级伤残为9个月的本人工资。”“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资。”一审法院经向天水市社会保险资金管理中心核实上诉人刘盛华遭受工伤事故前12个月平均月缴费工资是1479.40元，因此上诉人刘盛华应享受9个月本人工资的一次性伤残补助金共计13314.60元。因被上诉人已为上诉人缴纳了工伤保险费，故上述款项应由被上诉人即用人单位按照程序从劳动者的工伤保险基金中支付。

　　综上，原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，但未一并将一次性伤残补助金在本案一并处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持天水市麦积区人民法院(2014)麦民三初字第15号民事判决第（一）、（二）项；

　　二、由被上诉人中国石油天然天然气股份有限公司甘肃天水销售分公司支付上诉人刘盛华一次性伤残补助金共计13314.60元（由用人单位按照程序从劳动者的工伤保险基金中申领支付）。

　　三、驳回上诉人刘盛华的其他诉讼请求。

　　一审案件受理费10元，由被上诉人中国石油天然气股份有限公司甘肃天水销售分公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人刘盛华负担。

　　本判决为终审判决。

　　　　　　　　审　判　长　　田　力

　　　　　　　　审　判　员　　石　岚

　　　　　　　　代理审判员　　张小莉

　　　　　　　　　　　　　　　　 二0一四年七月二十一日

　　　　　　　　书　记　员　　冯　峰

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