舟山祥泰劳务有限公司与周修峰劳动争议上诉案

舟山祥泰劳务有限公司与周修峰劳动争议上诉案

浙江省舟山市中级人民法院

民事判决书

(2014)浙舟民终字第139号

　　上诉人（原审被告、反诉原告）舟山祥泰劳务有限公司。

　　法定代表人卢建雄。

　　委托代理人高松涛。

　　被上诉人（原审原告、反诉被告）周修峰。

　　委托代理人俞栋。

　　上诉人舟山祥泰劳务有限公司（以下简称祥泰公司）因劳动争议一案，不服舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　原审法院查明，周修峰原系祥泰公司职工。2013年9月9日，祥泰公司以周修峰违反公司规章制度、不符合岗位要求为由，解除双方劳动关系。为此，周修峰向舟山市定海区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求祥泰公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金73600元、加班工资40000元、年休假工资17100元，并要求祥泰公司协助办理社保手续、失业保险手续。该委于2014年2月28日作出仲裁裁决，裁决：1、祥泰公司应当支付周修峰解除劳动合同的经济补偿35554.35元；2、祥泰公司应当支付周修峰加班工资差额6.40元；3、祥泰公司应当为周修峰办理社会保险转移手续；4、驳回周修峰的其他仲裁请求。周修峰和祥泰公司对第2、3项仲裁裁决均无异议。另，周修峰在劳动合同解除前十二月的平均工资为4740.58元。劳动合同解除后，祥泰公司未为周修峰办理社会保险转移手续。

　　周修峰的原审诉讼请求为：祥泰公司支付周修峰违法解除劳动合同的经济赔偿金73600元和2011年9月至2013年9月期间的带薪年休假工资17100元。

　　祥泰公司的原审反诉请求为：周修峰进入祥泰公司工作的时间为2007年3月16日，而非2006年3月15日。另祥泰公司解除与周修峰的劳动关系属合情合理合法，要求判决祥泰公司无需支付解除劳动合同的经济补偿金35554.35元。

　　原审法院认为，本案争议焦点为：一、祥泰公司解除与周修峰劳动合同的行为是否违法；二、周修峰与祥泰公司的劳动关系起始时间为2006年3月15日还是2007年3月16日；三、周修峰的带薪年休假天数及祥泰公司是否已安排周修峰休年休假。

　　关于焦点一，周修峰认为祥泰公司违法解除了双方劳动关系；祥泰公司认为其以周修峰两次换岗均不能胜任工作和严重违反公司规章制度为由解除与周修峰的劳动关系，不属于违法解除劳动关系。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实负举证责任。本案祥泰公司在《关于解除周修峰劳动合同的处理决定》中载明，解除劳动关系的理由系周修峰无视领导、顶撞领导、扰乱会场纪律、擅自离岗、脱岗、早退，违反了公司《违章解除劳动合同管理规定》第二十七条规定。对此，祥泰公司虽提供单位部门之间的工作业务联系单等证据，该些证据确有“表现不积极、迟到、早退、不遵守劳动纪律”等表述，但该些表述均为祥泰公司和浙江正和造船有限公司（以下简称正和造船公司）的主观表述，现祥泰公司未能提供其他证据证明该些事由的客观存在。且根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。即使周修峰确如《项目工程部申请报告》中所述在8月27日安全会上“大声反驳”，在9月3日“以风力太大、不安全为由拒绝执行拆除吊装”等事实，且该些事实亦确违反了公司的规章制度，但该些违规行为亦未达“严重”之程度。另，祥泰公司称周修峰违反了公司《违章解除劳动合同管理规定》第二十七条规定，为此，祥泰公司提供了《违章违纪职工解除劳动合同界限》（2012年11月修改稿），但未能提供证据证明其已将以上规章制度公示或告知周修峰，且《违章违纪职工解除劳动合同界限》（2012年11月修改稿）第二十七条亦未对“违反公司劳动纪律”的具体情形进行说明。综上，对祥泰公司认为解除劳动关系的理由系周修峰违反公司规章制度的主张，不予采信。在原审庭审中祥泰公司又补充解除劳动关系的另一理由系周修峰不能胜任工作。“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量。祥泰公司虽提供公司部门间的工作业务联系单以证明对周修峰进行换岗的事实，但该些联系单均未提及换岗的理由系周修峰不能胜任工作，结合周修峰多年从事龙门吊车司机的工作经历，确认周修峰不能胜任工作的理由不成立，对祥泰公司主张解除劳动关系的理由系周修峰不能胜任工作的主张，不予采信。综上，祥泰公司解除与周修峰劳动合同的行为属违法解除劳动合同的行为。

　　关于焦点二，周修峰主张双方劳动关系起始时间为2006年3月15日，祥泰公司主张双方劳动关系起始时间为2007年3月16日。为证明自己的主张，周修峰提供了其与舟山正和劳务有限公司（以下简称正和劳务）于2011年4月28日签订的《劳动合同》一份。祥泰公司质证后认为，对该证据的真实性和关联性均无异议，但不认可起始时间为2006年3月15日。对该劳动合同的真实性予以确认，该合同载明，乙方（周修峰）在甲方（正和劳务）工作起始时间为2006年3月15日，对周修峰在正和劳务处工作的起始时间为2006年3月15日的事实具有证明力。祥泰公司在原审庭审中自述祥泰公司以前的名称即为正和劳务，亦认可周修峰在正和劳务的工作时间记入周修峰与祥泰公司劳动关系存续的时间，为此，确认周修峰与祥泰公司的劳动关系起始时间为2006年3月15日。

　　关于焦点三，周修峰主张其带薪年休假为每年15天，祥泰公司未安排周修峰休2011年至2013年间的年休假；祥泰公司主张周修峰的带薪年休假为每年5天，祥泰公司已安排周修峰休2011年至2013年的年休假。年休假天数根据职工累计工作时间确认，累计工作时间包括在本单位的工作时间，也包括在其他用人单位的工作时间。周修峰主张根据其年龄确定工作时间已达20年以上，缺乏依据，不予支持，确认周修峰与祥泰公司劳动关系存续期间（即为2006年3月15日至2013年9月9日）的工作时间。2006年3月14日之前的工作时间，因周修峰未能提供在其他用人单位工作的有效证明，故不可确认。因周修峰累计工作已满1年不满10年，年休假为5天。祥泰公司主张其在2011年至2013年的春节期间已安排周修峰休5天年休假，周修峰认可春节期间休假的事实，但认为这5天系对周修峰之前加班时间的补休，于年休假无关。因周修峰未能提供证据予以佐证，故周修峰的该主张不予采信，确认祥泰公司在2011年至2013年的春节期间已安排周修峰休5天年休假的事实。

　　综上，原审法院认为：祥泰公司违法解除劳动合同，应向周修峰支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据双方劳动关系的起止时间，周修峰的赔偿金应按7.5个月工资计算，周修峰在劳动合同解除前十二个月的平均工资为4740.58元，故经济赔偿金为4740.58元／月×7.5个月×2＝71108.70元。关于周修峰要求祥泰公司支付2011年9月至2013年9月期间的带薪年休假工资17100元的诉讼请求，因祥泰公司已安排周修峰休2011年9月至2013年9月期间的年休假，故周修峰的该诉请缺乏事实依据，不予支持。关于周修峰要求祥泰公司支付加班工资和协助办理社保手续的主张，因周修峰和祥泰公司均认可由祥泰公司支付周修峰加班工资差额6.40元，并为周修峰办理社会保险转移手续的仲裁裁决，予以确认。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条和《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、祥泰公司于判决生效之日起五日内支付周修峰违法解除劳动合同的赔偿金71108.70元；二、祥泰公司于判决生效之日起五日内支付周修峰加班工资差额6.40元；三、祥泰公司于判决生效之日起五日内为周修峰办理社会保险转移手续；四、驳回周修峰的其他诉讼请求；五、驳回祥泰公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由祥泰公司负担。

　　判决宣告后，祥泰公司不服，向本院提起上诉称：周修峰入职时间为2007年3月16日，并非2006年3月15日，且其表现较差，无法胜任在职工作，两次被用工部门退回人力资源部，同时又严重违反用工单位劳动纪律。因此，原审判决祥泰公司支付解除劳动合同的经济赔偿金没有事实依据，故请求二审撤销原判，依法改判。

　　周修峰答辩称：祥泰公司所提供的证据都是单方制作完成的，因此未有证据证明周修峰存在违纪情况，应承担举证不能的法律后果，故原审认定事实清楚，法律适用正确。祥泰公司的上诉理由无法律依据，上诉理由不能成立。

　　二审期间，各方当事人均未提供新的证据。

　　经审理，本院二审查明的事实与原审认定的一致，对原审法院认定的事实，本院予以确认。

　　本院认为，本案争议焦点为：一是周修峰入职祥泰公司的时间节点；二是祥泰公司与周修峰解除劳动关系合法性的争议。

　　关于焦点一，祥泰公司虽提出周修峰入职时间为2007年3月16日，但其对周修峰与正和劳务（变更后为祥泰公司）于2011年4月28日所签订的《劳动合同》并无异议，该合同明确写明周修峰在该公司工作起始时间为2006年3月15日。而祥泰公司对于其所主张的周修峰工作起始时间，未能提供证据，故原审认定周修峰的入职时间为2006年3月15日，并无不当，本院予以支持。

　　关于焦点二、祥泰公司以周修峰无法胜任工作、严重违反劳动纪律被用工单位退回为由解除劳动合同，并提供用工单位正和造船公司出具的关于周修峰不能胜任岗位工作的一组证据，而周修峰提出该组证据所记载的内容不真实，且均为后补的抗辩。本院认为，正和造船公司作为劳务派遣关系中的用工单位，其所出具的由该公司工会委员会盖章及工会职工代表签字的《关于通过‘劳务工周修峰退舟山祥泰劳务报告的决定’》、联系单及处理决定等，具有证明力，可以证明周修峰在正和造船公司两次调整岗位后仍未能符合要求。周修峰虽对此提出异议但无任何相反的证据，故本院对该组证据予以采信。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照有关规定，可以与劳动者解除劳动合同，因此，祥泰公司解除劳动关系有事实依据和法律依据，不属于违法解除劳动合同，无需支付经济赔偿金。故原审法院认定祥泰公司解除与周修峰劳动合同的行为属违法解除劳动合同的行为，法律适用错误，本院予以纠正。但依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，祥泰公司应支付周修峰解除劳动合同的经济补偿金。因此，按照周修峰在祥泰公司的工作期间（2006年3月15日至2013年9月9日），本院确定祥泰公司应支付经济补偿金为35554.35元。

　　综上，祥泰公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款、第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第180号民事判决第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项判决；

　　二、撤销舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第180号民事判决第（一）项；

　　三、舟山祥泰劳务有限公司于本判决送达之日起三日内支付周修峰经济补偿金35554.35元。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由舟山祥泰劳务有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人周修峰负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　毛耕炜

代理审判员　　王丽民

代理审判员　　方　燕

二〇一四年七月二十一日

代书　记员　　杨　涛 

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