东莞市淼波服饰有限公司与蔡玉珍劳动合同纠纷案

东莞市淼波服饰有限公司与蔡玉珍劳动合同纠纷案

广东省东莞市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)东中法民五终字第00062号

　　上诉人（原审原告）：东莞市淼波服饰有限公司。

　　法定代表人：黄良波，该公司总经理。

　　委托代理人：李志国，广东宏尚律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）：蔡玉珍。

　　委托代理人：莫灿标，广东卓信（东莞）律师事务所律师。

　　上诉人东莞市淼波服饰有限公司（以下简称淼波公司）因与上诉人蔡玉珍劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第1015号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：蔡玉珍于2013年4月1日入职淼波公司，担任设计总监，双方未签订劳动合同。蔡玉珍每月固定工资17000元，2013年4月工资以现金形式发放了16982元，5月的工资通过银行转账的形式发放了16982元。淼波公司于2013年7月19日向蔡玉珍发出《2013年青花语薪资异动表》及《通知》，主张蔡玉珍不能胜任设计总监岗位，从发通知之日起，降为主设计师，调整后工资为8000元／月。蔡玉珍认为淼波公司没有与其协商一致就降职降薪。2013年7月22日，淼波公司发出通知，以蔡玉珍试用期达不到要求为由辞退蔡玉珍。蔡玉珍于次日离职，离职前还有2013年6月、7月工资没有领取。

　　2013年7月25日，蔡玉珍向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请劳动仲裁，诉请淼波公司支付蔡玉珍：1.2013年5月1日至2013年7月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额48850.6元；2.违法解除劳动关系的赔偿金6414元；3.2013年6月1日至2013年7月22日工资31850.6元。该庭于2013年9月5日作出“东劳人仲虎庭（2013）303号”仲裁裁决书，裁决：一、由淼波公司在裁定生效之日起三日内支付蔡玉珍如下款项：1.经济补偿金：6414元／月×0.5个月=3207元；2.2013年5月1日至2013年7月22日期间未签订劳动合同双倍工差额：16892元（5月）＋17000元（6月）＋17000元（7月）÷31天×22天=46046.5元；3.2013年6月1日至7月22日期间工资17000元（6月）＋17000元／月÷31天×22天=29064.5元，以上合计78318元；二、驳回蔡玉珍的其他申诉请求。

　　原审法院认定上述事实的证据，有淼波公司提供的仲裁裁决书、送达回证、员工登记表、员工试用期考核评价表、设计总监工作职责、出勤记录，蔡玉珍提供的仲裁裁决书、送达回证、新增电脑申请、2013年青花语薪资异动表、通知、辞退通知、活期明细、携程机票订单打印及本案一审庭审笔录等。

　　原审法院认为，综合淼波公司的起诉和蔡玉珍的答辩，本案的争议焦点为：一、淼波公司是否应当向蔡玉珍支付违法解除劳动关系的赔偿金；二、淼波公司是否应当向蔡玉珍支付未签订劳动合同的双倍工资差额；三、淼波公司拖欠蔡玉珍6、7月份的工资数额。

　　焦点一。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”淼波公司于2013年7月22日向蔡玉珍发出辞退通知，应就合法解除与蔡玉珍之间的劳动关系承担举证责任。首先，淼波公司主张蔡玉珍将公司原设计总监的职务作品全部删除，但未能提供相应的证据予以证明，且蔡玉珍不予确认，不予采信。其次，淼波公司主张蔡玉珍降薪后，工作消极，亦未能提供相应的证据予以证明。据此，淼波公司违法解除与蔡玉珍之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”据此，东莞市上年度职工月平均工资为2138元，据此，淼波公司应当向蔡玉珍支付赔偿金计算为：2138元／月×3倍×0.5个月×2倍=6414元。

　　焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。蔡玉珍2013年4月1日入职，2013年7月23日离职。淼波公司没有与蔡玉珍签订劳动合同的事实客观存在，依法应当向蔡玉珍支付2013年5月1日至2013年7月22日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。淼波公司提供了考勤记录，主张蔡玉珍在2013年7月出勤18天；蔡玉珍主张7月份出勤19天。本院认为，根据淼波公司提供的蔡玉珍6月份的考勤记录，6月9日至11日蔡玉珍旷工；但蔡玉珍提供了6月9日至11日期间的“携程机票订单打印件”，证明6月9日至11日蔡玉珍因公出差，并未旷工。淼波公司当庭确认蔡玉珍出差。据此，对于淼波公司提供的考勤记录的真实性均不予确认，采信蔡玉珍主张其7月出勤19天的事实。据此，未签订劳动合同的双倍工资差额计算为：16982元（5月）＋17000元（6月）＋17000元／月÷31天×19天=44401.35元。

　　焦点三。《广东省工资支付条例》第十三条规定，用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。本案中，淼波公司尚拖欠蔡玉珍2013年6月工资17000元，7月工资10419.35元（17000元／月÷31天×19天），依法应当支付。

　　原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工资支付条例》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、淼波公司应于判决发生法律效力之日起三日内向蔡玉珍支付赔偿金6414元。二、淼波公司应于判决发生法律效力之日起三日内向蔡玉珍支付未签订劳动合同的双倍工资差额44401.35元。三、淼波公司应于判决发生法律效力之日起三日内向蔡玉珍支付2013年6月工资17000元、7月工资10419.35元。四、驳回淼波公司的其他诉讼请求。五、驳回蔡玉珍的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的一审诉讼费10元，由淼波公司与蔡玉珍各负担5元。

　　一审宣判后，淼波公司、蔡玉珍均不服，分别向本院提出上诉。淼波公司上诉称：一、蔡玉珍于2013年4月1日入职淼波公司后，担任设计总监。后因蔡玉珍工作能力有限，不能胜任工作，淼波公司依据口头约定对蔡玉珍进行降职处理。蔡玉珍将淼波公司原设计总监的职务作品全部删除，因此，淼波公司解除与蔡玉珍的劳动关系，无需支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、双方之间未签订劳动合同，不是淼波公司的责任，蔡玉珍也没有任何损失。《员工登记表》可视为劳动合同的一种类型。因此，淼波公司无需支付蔡玉珍未签订劳动合同的二倍工资差额。针对蔡玉珍工资的诉求，淼波公司同意支付其工资。综上，淼波公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回蔡玉珍的全部诉讼请求；二、本案的一二审诉讼费均由蔡玉珍承担。

　　蔡玉珍上诉称：一、一审判决关于蔡玉珍于2013年7月的应得工资数额计算错误，理由为：第一，蔡玉珍于2013年7月23日离职，在7月1日至22日期间均严格按照淼波公司的出勤要求进行上班（即每周一至周六上班，周日休息），没有迟到、早退或者旷工，共上班19天，正常休息3天（周日），合计22天。因此，假如以“17000元／月÷31天×19天”的公式计算蔡玉珍7月份工资的话，那么一审判决已经变相剥夺了蔡玉珍法定节假日和休息日休息的权利。第二，依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）的规定，月计薪天数为21.75天。因此，蔡玉珍7月份的工资为17000元／月÷21.75天×19天=14850.6元。二、由于一审判决对蔡玉珍7月份的工资数额计算错误，因此，就未签订劳动合同的二倍工资差额同样认定错误。根据前述计算，淼波公司应向蔡玉珍支付未签订劳动合同的二倍工资差额为16982元（5月）＋17000元（6月）＋17000元／月÷21.75天×19天=48832.6元。综上，蔡玉珍上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判淼波公司支付蔡玉珍未签订劳动合同二倍工资差额48832.6元；二、撤销一审判决第三项，改判淼波公司支付蔡玉珍2013年6月工资17000元、7月工资14850.6元；三、维持一审判决第一、四、五项；四、本案的一二审诉讼费均由淼波公司承担。

　　淼波公司、蔡玉珍各自针对对方的上诉均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

　　二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、淼波公司是否需支付蔡玉珍解除劳动关系赔偿金；二、淼波公司是否需支付蔡玉珍2013年7月份工资，若需支付，则数额是多少；三、淼波公司是否需支付蔡玉珍未签订劳动合同二倍工资差额，若需支付，则数额是多少。

　　关于焦点一，淼波公司于2013年7月22日向蔡玉珍发出辞退通知，双方由此发生劳动争议。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故淼波公司应就解除与蔡玉珍之间劳动关系的合法性承担举证责任。淼波公司未能提供相应证据证明解除与蔡玉珍之间劳动关系属合法的，应当承担举证不能的不利后果，故淼波公司应向蔡玉珍支付赔偿金，原审判决对此处理正确，本院予以维持。

　　关于焦点二，淼波公司未向蔡玉珍支付2013年7月的工资，依法向蔡玉珍支付。双方均确认蔡玉珍每月星期一至星期六上班，星期日休息，固定工资为17000元。由此可见，原审判决对2013年7月的工资计算不当，本院予以纠正；而蔡玉珍所主张其7月份的工资为17000元／月÷21.75天×19天=14850.6元与事实不符，本院不予支持。经计算，蔡玉珍2013年7月份的工资应为17000元／月÷27天×19天=11962.96元。

　　关于焦点三，淼波公司主张所提交的员工入职登记表已具备劳动合同的主要条款，应视为劳动合同。但该员工入职登记表只是记载蔡玉珍入职的基本情况，并未对劳动地点、劳动条件、劳动合同期限等进行约定，不符合成立劳动合同的条件，故对淼波公司的该主张不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。蔡玉珍2013年4月1日入职，2013年7月23日离职，淼波公司未与蔡玉珍签订书面劳动合同，故淼波公司应向蔡玉珍支付2013年5月1日至2013年7月22日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。因原审判决对蔡玉珍2013年7月的工资计算不当，导致所计算的二倍工资差额有误，本院予以纠正。经计算，未签订劳动合同的二倍工资差额计算为：16982元（5月）＋17000元（6月）＋17000元／月÷27天×19天=45944.96元。

　　综上，上诉人淼波公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人蔡玉珍上诉理由部分成立，对有理部分，本院予以支持；对无理部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　一、维持东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第1015号民事判决第一项内容以及诉讼费处理部分。

　　二、变更东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第1015号第二项为东莞市淼波服饰有限公司于本判决生效之日起三日内向蔡玉珍支付未签订书面劳动合同二倍工资差额45944.96元。

　　三、变更东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第1015号第三项为东莞市淼波服饰有限公司于本判决生效之日起三日内向蔡玉珍支付2013年6月工资17000元及2013年7月工资11962.96元。

　　四、撤销东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第1015号第四、五项。

　　五、驳回东莞市淼波服饰有限公司的其他诉讼请求。

　　六、驳回蔡玉珍的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案二审受理费20元，由东莞市淼波服饰有限公司、蔡玉珍各负担10元（已预交）。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　许　卫

　　审　判　员　　陈文静

　　代理审判员　　雷德强

　　二〇一四年二月十二日

　　书　记　员　　邝彩珍 

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