卢时汉与佛山市顺德区大良桂苑市场服务部劳动合同纠纷案

卢时汉与佛山市顺德区大良桂苑市场服务部劳动合同纠纷案

广东省佛山市中级人民法院

　　民事判决书

(2013)佛中法民四终字第1600、1601号

　　上诉人（原审原告）卢时汉。

　　上诉人（原审被告）佛山市顺德区大良桂苑市场服务部。

　　经营者龙丽仪。

　　委托代理人刘世新，广东中信顺成律师事务所律师。

　　上诉人卢时汉与上诉人佛山市顺德区大良桂苑市场服务部（以下简称桂苑市场服务部）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民四初字第125、126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决：“一、确认原告卢时汉与被告佛山市顺德区大良桂苑市场服务部在2010年6月至2012年12月期间存在劳动关系，原告自1999年1月至2010年5月在原用人单位的工作年限合并计算为被告的工作年限。二、被告佛山市顺德区大良桂苑市场服务部在本判决发生法律效力之日起三日内向原告卢时汉支付赔偿金39791.92元；三、被告佛山市顺德区大良桂苑市场服务部在本判决发生法律效力之日起三日内向原告卢时汉支付年休假工资报酬1287.36元；四、驳回原告卢时汉的其他诉讼请求；五、驳回被告佛山市顺德区大良桂苑市场服务部全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2013）佛顺法民四初字第125号案件受理费5元，本院准予免交，（2013）佛顺法民四初字第126号案件受理费减半收取5元，由被告佛山市顺德区大良桂苑市场服务部负担。”

　　卢时汉不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、卢时汉每天上班时间为不间断的12小时，桂苑市场服务部应向卢时汉支付加班工资169096.2元。二、卢时汉工作长达14年，从未享受带薪年休假，桂苑市场服务部应向卢时汉支付未休年休假工资18292.4元。请求：1.桂苑市场服务部向卢时汉支付加班工资169096.2元；2.桂苑市场服务部向卢时汉支付未休年休假工资18292.4元。

　　针对卢时汉的上诉，桂苑市场服务部答辩称：答辩意见与上诉意见一致，没有变更。

　　桂苑市场服务部亦不服原审判决，向本院上诉，其上诉的主要理由和上诉请求是：桂苑市场服务部于2007年3月才成立，卢时汉入职的时间是2010年6月。原审认定桂苑市场服务部需与卢时汉签订无固定期限的劳动合同无法律依据，且桂苑市场服务部是根据卢时汉的申请及同意，签订了固定期限的劳动合同，在劳动合同到期前，桂苑市场服务部已经提前一个月通知了卢时汉不再续签合同，双方的劳动合同关系是依法终止，原审认定违法解除并连续计算工龄是事实不清，适用法律错误。故请求：1.撤销（2013）佛顺法民四初字第125、126号民事判决；2.改判桂苑市场服务部无需向卢时汉支付赔偿金，驳回卢时汉的全部诉讼请求；3.一、二审的受理费由卢时汉承担。

　　针对桂苑市场服务部的上诉，卢时汉答辩称：卢时汉工作时间长达14年，根据有关规定，劳动者连续工作十年以上的，无须再签订固定期限的劳动合同，应签订无固定期限劳动合同，桂苑市场服务部无视法律违法解除双方劳动关系。卢时汉每天工作12小时，事实清楚，证据确凿。

　　上诉人卢时汉在二审期间申请证人冯某某出庭作证，拟证明其每天工作12个小时，桂苑市场服务部应向其支付加班工资。桂苑市场服务部对证人冯某某的证言质证认为，冯某某的证言与事实不符，不应采信。本院认为，证人冯某某的证言仅有冯某某自己的陈述而无其他相关证据佐证，不能单独成为认定本案事实的依据，故本院对证人冯某某的证言不予采信。

　　上诉人桂苑市场服务部在二审诉讼期间没有向本院提交新的证据材料。

　　经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。

　　本院认为，本案系劳动合同纠纷。综合双方的诉辩意见，本院对双方争议的焦点分析如下：

　　一、关于桂苑市场服务部是否应向卢时汉支付解除劳动关系赔偿金的问题。首先，桂苑市场服务部主张其是依法终止双方劳动合同，而卢时汉主张是桂苑市场服务部违法解除双方的劳动合同。对此本院认为，桂苑市场服务部于2007年3月成立，其主张于2010年6月与卢时汉建立劳动关系，双方于2011年11月1日起签订了劳动合同，而利顺伟服务部与卢时汉之间签订的劳动合同期限为2007年3月21日至2010年12月31日，也即卢时汉和利顺伟服务部的劳动合同履行期间即与桂苑市场服务部建立了劳动关系，且利顺伟服务部和桂苑市场服务部于2008年2月开始共用同一银行账号向卢时汉发放工资，可证实双方经济并非完全独立，属于关联用人单位，故卢时汉与利顺伟服务部和桂苑市场服务部签订的劳动合同可视为连续订立的劳动合同，截止到2012年12月31日，双方已经连续订立二次固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，双方已符合订立无固定期限劳动合同的条件，在没有征得卢时汉同意的前提下，桂苑市场服务部以劳动合同期限届满为由终止劳动合同属违法解除劳动合同，应承担向卢时汉支付解除劳动关系赔偿金的责任。其次，关于桂苑市场服务部应向卢时汉支付赔偿金的数额问题。本案中双方对卢时汉离职前十二个月的月平均工资为1421.14元无异议，但对卢时汉的工作年限有异议。卢时汉主张其自1999年1月入职，非因其本人原因变更用人单位，应连续计算工龄。桂苑市场服务部则认为其成立于2007年3月，卢时汉于2010年6月入职，故不应连续计算卢时汉的工龄。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定，本案中，卢时汉的社会保险证明显示，卢时汉一直在原工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，且原用人单位未支付经济补偿，因此，卢时汉的工作年限应自1999年1月开始应连续计算至2012年12月31日，合计14年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，结合卢时汉的工作年限与工资标准，原审认定桂苑市场服务部应向卢时汉支付赔偿金39791.92元处理正确，本院予以维持。桂苑市场服务部主张不应向卢时汉支付解除劳动关系的赔偿金没有事实和法律依据，本院予以驳回。

　　二、关于桂苑市场服务部是否应向卢时汉支付加班费的问题。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，卢时汉主张其每天工作12个小时。用人单位则称卢时汉不存在加班情况，每天工作8小时。在此情况下，卢时汉应当就其在桂苑市场服务部工作期间存在加班事实或者桂苑市场服务部掌握其加班事实存在的证据承担举证责任。但卢时汉并未提供充分的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对卢时汉关于加班工资的请求不予支持正确，本院予以维持。

　　三、关于桂苑市场服务部是否应向卢时汉支付未休年休假工资的问题。卢时汉工作年限超过十年，其可享受的年休假为10天。关于卢时汉主张的2012年之前的年休假工资报酬，因已超仲裁时效，本院不予支持。关于卢时汉主张的2012年的年休假工资报酬，桂苑市场服务部主张不应向卢时汉支付年休假工资，但桂苑市场服务部未提供证据证明卢时汉在2012年已休年假或其已向卢时汉支付了未休年休假工资报酬，应承担举证不能的不利后果，故原审法院确认桂苑市场服务部应向卢时汉支付2012年年休假工资报酬1287.36元正确，本院予以维持。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区大良桂苑市场服务部负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　陈庆莉

　　代理审判员　　侯　进

　　代理审判员　　黄春英

　　二〇一四年二月十四日

　　书　记　员　　黄建桦

　　书　记　员　　杜　杰 

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