上海凯伟电气设备有限公司与王玉荣劳动合同纠纷上诉案

上海凯伟电气设备有限公司与王玉荣劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2013)沪二中民三(民)终字第1478号

上诉人(原审被告)上海凯伟电气设备有限公司。

法定代表人吴冬苗。

委托代理人孙佳。

委托代理人李燕蕾，上海市光明律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)王玉荣。

委托代理人胡启栋，北京长安(上海)律师事务所律师。

上诉人上海凯伟电气设备有限公司(以下简称凯伟公司)因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2013)青民四(民)初字第1761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯伟公司的委托代理人孙佳、李燕蕾，被上诉人王玉荣的委托代理人胡启栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：王玉荣、凯伟公司于2011年10月1日订立一份《劳动合同书》，约定：本劳动合同为固定劳动合同期限，有效期自2011年10月1日至2012年10月1日止，为期1年，其试用期自2011年10月1日至2012年元月1日止；王玉荣的工作岗位为打磨工，基本工资人民币1,280元(以下币种均为人民币)，凯伟公司于每月15日左右支付王玉荣工资。至王玉荣年满50周岁，凯伟公司没有与王玉荣终止该劳动合同，双方继续履行该劳动合同。至2012年10月1日劳动合同期限届满后，王玉荣、凯伟公司没有再签订书面劳动合同，王玉荣继续在凯伟公司工作，一直工作至2013年4月29日。

原审法院另查明：凯伟公司于每月15日左右通过银行代为支付王玉荣上月工资，并由王玉荣对工资情况进行签字。根据王玉荣提供的杭州银行账户交易明细查询记录显示：账户名称为王玉荣，转开户时间为2012年9月12日，2012年9月17日支付8月份工资3,199元、2012年10月16日支付9月份工资3,181元。

原审法院又查明：凯伟公司对王玉荣进行手工记录考勤。凯伟公司没有为王玉荣缴纳过社会保险费。

2013年5月22日，王玉荣申请仲裁，要求凯伟公司支付2012年10月2日至2013年4月30日的双倍工资差额15,000元、解除劳动合同经济补偿金10,000元、未提前通知解除劳动合同的补偿金3,000元、2011年10月1日至2012年1月1日违法试用期的赔偿金7,500元、2010年3月30日至2013年4月30日的加班工资59,310.34元、2013年4月1日至4月30日的工资2,000元。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会以双方发生争议时王玉荣已达到法定退休年龄，不具有主体资格为由，决定不予受理。

王玉荣诉称：王玉荣于2010年10月1日进入凯伟公司工作，双方约定工资为2,000元/月。在工作期间，王玉荣一直勤勉履行工作职责。然而自2012年10月2日至2013年4月30日期间，凯伟公司未与王玉荣签订劳动合同。王玉荣在工作期间为了完成凯伟公司的工作任务，依据凯伟公司的安排经常加班。现双方劳动关系已终止，王玉荣为维护自身合法权益，依据法律规定，向原审法院提起诉讼，要求凯伟公司：1、支付王玉荣2012年11月1日至2013年4月30日的双倍工资差额15,000元；2、支付王玉荣解除劳动合同经济补偿金10,000元；3、支付王玉荣未提前一个月通知解除劳动合同的补偿金3,000元；4、支付王玉荣2011年10月1日至2012年1月1日违法试用期的赔偿金7,500元；5、支付王玉荣2010年10月1日至2013年4月30日加班工资59,310.34元(包括休息日加班工资35,586.20元、平时加班工资23,724.14元)；6、支付王玉荣2013年4月1日至2013年4月30日的工资2,000元(不包括加班费)。

凯伟公司辩称：不同意王玉荣诉讼请求。王玉荣、凯伟公司之间是劳务关系，不适用劳动法调整。凯伟公司已经将所有费用支付完毕。

原审审理中，1、王玉荣主张：(1)王玉荣于2010年10月1日入职，从事打磨工作，刚入职时未签劳动合同，直到2011年10月1日才签订一年期限的劳动合同，合同期满后未续签。工资构成为底薪2,000元、加班费及全勤奖100元。公司有手工记录的考勤，正常上班时间为早上八点到下午五点，中间休息一小时。加班从晚上六点之后开始。(2)公司给员工工资条，并且让员工签字。(3)在2013年4月份期间凯伟公司跟王玉荣说公司效益不好，不需要王玉荣的岗位，让王玉荣准备离开，王玉荣工作到2013年4月29日，4月30日至5月2日是五一劳动节放假，5月3日王玉荣到公司上班，公司说不要王玉荣了，所以是凯伟公司解除了劳动关系。王玉荣没有证据证明凯伟公司解除劳动关系。(4)根据劳动合同法第八十三条规定，一开始约定试用期，不能在劳动关系履行中间约定试用期，现王玉荣于2010年10月已入职，但凯伟公司在2011年10月1日签订的劳动合同中约定试用期，所以是违法的。

凯伟公司称：(1)王玉荣于2011年10月1日入职，入职后签订了劳动合同，期满后未续签，王玉荣是打磨工，工资构成为基本工资1,280元和延长工作时间的工资，公司有考勤，手工记录考勤后登录在电脑里，所以手工考勤记录没有了，正常上班时间为早上八点到下午五点，中间休息一小时，延长工作时间是从晚上六点开始，延长工作时间也进行手工记录考勤。(2)没有工资条，让员工签字。(3)王玉荣工作到2013年4月29日，4月30日至5月2日是五一劳动节放假，5月3日王玉荣来公司，公司安排其继续上班，但王玉荣不去，车间本来只有3个人，王玉荣老公先离开了公司，王玉荣之后也离开公司，再未回公司，凯伟公司没有解除双方的劳动关系。(4)不认可王玉荣有关违法约定试用期的说法。

2、王玉荣出示了：(1)工资条复印件11份，其中部分工资条上显示底薪2,000元且记载进厂日期为2010年1月，另外的则显示基本工资1,450元，王玉荣以此证明基本工资2,000元及入职时间为2010年10月，而其中几张工资条上记载进厂日期为2010年1月是笔误，实际为2010年10月。(2)2011年1月1日至2012年12月25日的农业银行借记卡对账单明细，并称这是王玉荣老公郑先知的银行卡的明细，证明凯伟公司发放王玉荣工资情况及双方存在劳动关系。对账单中存在同时发2笔工资的情况下，是凯伟公司将王玉荣的工资打到王玉荣老公的银行卡上，其中金额少的那一笔是王玉荣工资，因为王玉荣夫妻两人都在凯伟公司工作。对账单中只发放一笔工资的情况，是只发放王玉荣老公的工资。(3)王玉荣制作的2010年1月至2013年4月的制度工作日与休息日的加班时间及其对应加班工资计算表(其中仅2010年2月和2012年2月无加班时间及其加班工资)，其中记载2010年1－12月期间制度工作日加班226小时、休息日加班512小时；2011年1－9月期间制度工作日加班496小时、休息日加班448小时；2011年10月至2012年9月期间制度工作日加班366小时、休息日加班608小时；2012年10月至2013年4月期间制度工作日加班263小时、休息日加班352小时；上述加班时间的加班工资均按月工资2,000元标准计算，王玉荣以此证明其加班情况。

凯伟公司对证据(1)工资条不认可，称公司发工资是银行直接转账，没有工资条，发工资后需要签字，庭后提交签字凭证。对证据(2)农业银行对账单明细不认可，因为无开户名称。凯伟公司一直将王玉荣的工资发放到王玉荣杭州银行的卡上，没有发到郑先知的卡上，卡里没打的就应该是发放现金。对证据(3)不认可，认为是王玉荣自己编的，而且王玉荣是2011年10月开始上班的。王玉荣是存在加班，但凯伟公司没有登记。

3、虽经原审法院释明法律后果并责令凯伟公司限期提供其持有的工资发放凭证、原始的手工记录考勤，但凯伟公司拒不提供上述证据。

原审法院认为：王玉荣主张于2010年10月1日和凯伟公司建立劳动关系，对此应当由王玉荣承担举证义务。但王玉荣所提供的工资条内容与其主张的入职时间存在矛盾，故不能证明王玉荣主张的入职时间，而且凯伟公司否认有工资条，王玉荣也没有证据证明凯伟公司给付了工资条，故对工资条不予采信。而王玉荣自己制作的加班时间表，也不能证明王玉荣主张的入职时间。至于农业银行的明细对账单，由于是其他人员的账户，而凯伟公司明确表示从未向此账户中支付过王玉荣的工资，王玉荣也无证据证明汇入该账户中的钱款是支付王玉荣的工资，故该明细对账单与本案没有关联性，也不能证明王玉荣主张的入职时间，对此对账单不予采信，并对凯伟公司从未向此账户中支付王玉荣工资的事实予以认定。现王玉荣也没有其他证据证明其入职时间的主张，故王玉荣应承担举证不能的法律后果。因此，根据现有证据，认定王玉荣、凯伟公司于2011年10月1日建立劳动关系，凯伟公司认为双方不是劳动关系的主张，没有依据，不予采信。基于此，王玉荣要求凯伟公司支付2010年10月1日至2011年9月30日期间的制度工作日和休息日加班工资的请求，没有依据，不予支持。

虽然按照国家规定，女工人的退休年龄为50周岁，然而对于劳动者虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动合同仍继续用工的，按劳动关系处理。因此，本案中王玉荣虽于2011年11月2日起已满50周岁，但因凯伟公司没有与王玉荣解除劳动合同，而是继续用工，履行劳动合同，故在该劳动合同期限内，即至2012年10月1日合同期限届满日均应按照劳动关系处理。按照劳动合同法规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。现由于凯伟公司约定的试用期超过2个月，属于违法约定试用期，并且已经履行，故依法应向王玉荣支付相应的赔偿金。

至2012年10月1日，王玉荣、凯伟公司之间的劳动合同因期限届满而依法终止，故在该劳动合同终止之后，鉴于王玉荣已是达到法定退休年龄，因此凯伟公司对王玉荣再次用工的，依法应按劳务关系处理，即王玉荣、凯伟公司之间从2012年10月2日起是劳务关系，而不是劳动关系。基于此，王玉荣要求凯伟公司支付2012年10月2日至2013年4月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额、2012年10月2日至2013年4月30日期间的制度工作日和休息日加班工资，以及2013年4月工资的各项诉讼请求，均不属于本案劳动争议纠纷案件的处理范围，故对王玉荣的上述各项诉讼请求，在本案中均不作处理。

由于凯伟公司掌握了双方在本案中所涉劳动关系期间的所有考勤记录和包括王玉荣本人签字的工资发放凭证等证据，故依法应由凯伟公司承担提交上述证据的举证义务。而依据上述证据，则能查明王玉荣实际的加班时间、工资构成项目及其金额以及具体发放情况等各项事实。根据法律规定，用人单位在指定期限内不提供由其掌握管理的与劳动者请求有关的证据的，应当承担不利后果。但是，尽管法院责令凯伟公司限期提供上述证据，但凯伟公司仍然拒不提供，故凯伟公司依法应承担对于相应事实不能查明的不利后果，以及相应证据失权的法律后果。因此，推定王玉荣于2011年10月1日至2012年10月1日期间的制度工作日和休息日均存在加班，相应的加班时间分别为366小时、608小时，此期间内王玉荣的月工资为底薪2,000元和全勤奖100元，而且凯伟公司没有支付过王玉荣2011年10月至2012年7月的制度工作日和休息日的加班工资；而根据银行记录已发放的2012年8月、9月工资在扣除上述两项工资构成项目的金额后，余额均作为加班工资处理。故按上述方式计算，凯伟公司还应支付王玉荣2011年10月1日至2012年10月1日期间的制度工作日和休息日加班工资差额18,107.36元。

对于前述王玉荣主张的违法约定试用期的赔偿金，现根据认定的工资标准计算，凯伟公司应支付王玉荣违法约定试用期即2011年12月1日至2012年1月1日期间的赔偿金2,195.46元。

对王玉荣主张的解除劳动合同的经济补偿金，以及未提前一个月通知解除劳动合同的补偿金，均没有相应的依据，均不予支持。据此，原审法院判决：一、上海凯伟电气设备有限公司应于判决生效之日起十日内支付王玉荣2011年10月1日至2012年10月1日期间的制度工作日和休息日加班工资差额18,107.36元；二、上海凯伟电气设备有限公司应于判决生效之日起十日内支付王玉荣违法约定试用期的赔偿金2,195.46元；三、驳回王玉荣的其余诉讼请求(不包括不处理部分)。

判决后，凯伟公司不服，上诉于本院。

凯伟公司上诉称，凯伟公司与王玉荣自2011年11月2日起，在王玉荣达到法定退休年龄时，双方是劳务关系。双方签订的劳动合同中明确约定，王玉荣达到法定退休年龄劳动合同终止，故劳动合同于2011年11月2日起因王玉荣达到法定退休年龄而自行终止。之后，双方是劳务关系，原审法院仍认定是劳动关系属适用法律错误，应予改判。王玉荣称自己存在加班，提供的证据是王玉荣自己手写的，且与王玉荣自已提供的其他证据相矛盾，不应采信，原审法院判令凯伟公司支付加班费错误。要求撤销原判第一、二项，驳回王玉荣的诉请。

王玉荣辩称，法律没有规定劳动合同可以自行终止，除非当事人到了退休年龄，并依法享受社会保险待遇，凯伟公司约定的终止情形无效。从合同签订的情况来说，可以看出2011年10月1日至2012年10月1日双方是劳动关系，而不是劳务关系。凯伟公司在原审审理中不提供考勤记录，应承担举证不利的后果。要求维持原判。

经本院审理查明，原审法院认定事实属实。

审理中，凯伟公司提供了若干份考勤卡及4份签收表，以此证明王玉荣不存在加班情况及工资签收情况。王玉荣认为该证据已超过举证期限，凯伟公司在原审庭审中称对员工是手工考勤，而现在提供的考勤卡明显自相矛盾，不予认可。签收表上没有工资数额，仅是签名，且月份有涂改痕迹，无法证明是签收工资，不予认可。

本院认为，凯伟公司与王玉荣于2011年10月1日签订了1年期的劳动合同，2011年11月2日王玉荣虽达到退休年龄，但凯伟公司并未与王玉荣终止劳动合同，重新变更合同内容，双方仍按原合同继续履行，故原审法院认定该期间双方仍系劳动关系是正确的。虽双方劳动合同中约定王玉荣达到退休年龄，劳动合同自然终止，但凯伟公司未提供证据证明其已告知王玉荣劳动合同终止的依据，亦未提供王玉荣已享受社会保险待遇的依据，故凯伟公司认为2011年11月2日后双方是劳务关系的意见，本院不予采纳。因考勤记录和工资签收单均是由用人单位保管，原审法院在审理中已责令凯伟公司提供，凯伟公司未提供，应承担举证不利的后果。现凯伟公司虽提供了部分考勤卡和签收表，但因凯伟公司在原审庭审中已明确表示对王玉荣实行手工考勤，而考勤卡上是电子考勤，且考勤卡不齐全，这与凯伟公司陈述自相矛盾，王玉荣不予认可，本院不予认定。凯伟公司提供的签收表没有工资数额，也没有工资明细内容，只有员工签字，不能证明是工资签收单，王玉荣亦不予认可，本院不予认定。原审法院根据王玉荣银行卡发放工资数额及王玉荣陈述，认定王玉荣存在加班情况，并判令凯伟公司支付加班费并无不妥。凯伟公司与王玉荣签订了1年期的劳动合同，按法律规定只能约定试用期为2个月，而凯伟公司与王玉荣约定3个月试用期，明显违反法律规定，故原审法院判令凯伟公司支付王玉荣违法约定试用期的赔偿金亦无不妥，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海凯伟电气设备有限公司负担。

本判决系终审判决。

审　判　长徐树良

审　判　员姜　婷

代理审判员印建华

二○一四年二月十四日

书　记　员丁洁琼
 

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