夏荣超与华润新鸿基房地产有限公司劳动合同纠纷案

夏荣超与华润新鸿基房地产有限公司劳动合同纠纷案

江苏省无锡市中级人民法院

民事判决书

(2013)锡民终字第1546号

上诉人（原审原告）夏荣超。

委托代理人李黉（系夏荣超妻子）。

上诉人（原审被告）华润新鸿基房地产（无锡）有限公司。

法定代表人迟峰，该公司董事长。

委托代理人毛瑞琪、顾秋飞，江苏双汇律师事务所律师。

上诉人夏荣超与上诉人华润新鸿基房地产（无锡）有限公司（以下简称华润公司）劳动合同纠纷一案，因双方均不服无锡市滨湖区人民法院(2013)锡滨民初字第0784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月18日受理后组成合议庭于2013年12月26日公开开庭进行了审理，上诉人夏荣超及其代理人李黉、被上诉人华润公司代理人顾秋飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2008年3月19日夏荣超应聘到华润公司工程部工作，双方签订劳动合同，合同期限自2008年3月19日起至2011年3月18日止，岗位为土建工程师。后双方续订劳动合同，约定：合同期限自2011年3月19日起至2014年3月18日止，岗位为房修工程师；华润公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动夏荣超的工作岗位。夏荣超的月工资由工资7100元及绩效奖金等组成。

2012年5月14日华润公司人事行政部门口头通知夏荣超：公司决定撤销工程部房修组，拟安排夏荣超到华润置地（北京）物业管理有限责任公司无锡分公司（以下简称物业公司）工作，重新签订劳动合同，夏荣超不同意。2012年6月6日华润公司人事行政部以邮件形式通告：因工程管理部房修业务划归至物业公司，撤销工程管理部房修组，现对工程管理部夏荣超进行如下岗位调整—原房修工程师（助理工程师级别）夏荣超岗位调整为土建工程师（助理工程师级别），因岗定薪，由工程管理部负责安排其具体工作。该安排自2012年6月1日起生效。

后夏荣超在华润公司工程管理部任土建工程师，2012年6月起华润公司将夏荣超的月工资从7100元调整至4500元。

2012年8月夏荣超提起劳动仲裁，要求裁决华润公司单方变更岗位和降薪行为违法等。无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：华润公司支付夏荣超2012年6月、7月、8月的工资差额7800元，对夏荣超的其他申诉请求不予支持。夏荣超不服裁决，诉至法院。法院判决华润公司按照绩效等级B级支付夏荣超2012年二季度绩效奖金差额1612.58元，驳回夏荣超的其他诉讼请求。夏荣超与华润公司均不服一审判决，提起上诉。无锡市中级人民法院于2013年6月17日作出判决：驳回上诉，维持原判。

2012年11月5日华润公司向夏荣超发出征询函：如自愿调整到物业公司并签订相应劳动合同，按照三年合同期签订，岗位仍为房修工程师，薪酬待遇保持不变。夏荣超答复：愿意与华润公司在维持原岗位级别、劳动条件和薪资福利待遇等不变的前提下协商内部调岗事宜。同月13日，华润公司向夏荣超发出通知：因公司取消设置房修工程师岗位，你不愿意调整到物业公司，公司决定于2012年11月19日与你解除劳动关系。夏荣超答复：不同意通知书的内容，如公司单方提前解除劳动合同，则解除日期以实际出具的退工单为准，收到退工单时履行工作交接义务。2013年2月21日华润公司为夏荣超办理了退工手续，退工单显示解除劳动合同的日期为2012年11月19日，原因为客观情况发生重大变化，经协商不能就变更劳动合同达成协议。

2012年12月31日夏荣超提起劳动仲裁，无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会于2013年3月4日终结仲裁活动。夏荣超遂诉至原审法院，要求：1.确认华润公司单方解除劳动关系的行为违法、2012年11月19日的《解除通知》无效；2.华润公司重新出具退工单，退工原因为单位违法解除劳动合同，解除劳动合同日期为2013年2月21日；3.华润公司支付赔偿金113431.95元；4.支付2012年三季度绩效奖金差额1925.13元（按照绩效等级B计算）；5.支付2012年四季度奖金4197.39元；6.支付年终奖差额13332.67元；7.支付2012年11月工资差额3231.82元；8.支付2012年12月工资8200元；9.支付2013年1月工资7900元；10.支付2013年2月工资5576.47元；11.支付上述5至10项请求以及2012年9月至10月被克扣工资总额的25%的经济补偿金12390.87元；12.支付2012年12月1日至2013年2月21日期间未提供工作午餐福利的损失补偿1100元；13.支付因一次性返还2012年6月至10月被克扣工资造成其多承担的个税1309.03元；14.补缴2012年9月至11月未足额缴付的社会保险；15.补缴2012年12月1日至2013年2月21日应缴未缴的各项社会保险和公积金；16.承担其与委托代理人劳动仲裁期间及此次民事诉讼期间的误工损失9058.94元；17.支付2012年未休年假工资1564.58元；18.支付2013年2月21日前未调休的加班工资4172.21元。。

原审另查明：华润公司与物业公司系两个独立法人单位。华润公司的提供夏荣超工资发放清单显示：华润公司按照7100元支付夏荣超工资至2012年11月19日；夏荣超解除劳动合同前12个月的平均工资为10415元（不包括加班工资）。夏荣超提供的调休单显示：2012年夏荣超双休日加班4天，未安排调休。

华润置地江苏省公司绩效管理制度规定：员工绩效考核结果确定后，考核人应及时向被考核人进行绩效反馈，组织正式的绩效反馈面谈，覆盖率达到100%。绩效反馈内容应包括业绩考核结果，肯定其工作成绩，指出主要不足，探讨绩效与行为改进措施。2012年三季度华润公司对夏荣超绩效考评为D级，夏荣超提出书面申诉，华润公司未作答复，按照绩效等级D级支付夏荣超2012年三季度绩效奖金1262.84元。

华润置地江苏省公司2012年度年终奖金分配方案对离职员工规定：2012年工作满6个月以上且在2012年11月至12月以后离职的员工可酌情发放年终奖，按1个月工资作为奖金基数，具体计算方法为离职员工奖金总额=奖金基数×2012年度个人业绩考核结果×修正系数×在岗时间系数。2012年华润公司按照奖金基数7100元、2012年度个人业绩考核结果0.833333（1季度等级为C级，2季度、3季度为D级）、在岗时间系数0.884932、修正系数1.00636，发放夏荣超2012年度年终奖5269.15元。

上述事实，有劳动合同、工资单、邮件、2012年8月8日华润公司关于无锡项目管理中心人员架构的公示、仲裁裁决书、通知书、退工单、调休单、2012年度奖金分配方案及当事人的陈述等证据在案证实。

原审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。2012年5月华润公司拟将夏荣超安排至物业公司工作，夏荣超不同意，2012年6月华润公司作出通告，对夏荣超降职降薪，行为违法，该事实已经之前的诉讼认定。

夏荣超入职华润公司时的岗位为土建工程师，后调整为房修工程师。华润公司因工程管理部房修业务划归至物业公司，撤销工程管理部房修组，并非撤销工程管理部，且2012年6月华润公司作出通告，夏荣超由工程管理部负责安排具体工作，之后，夏荣超仍在华润公司工程管理部任土建工程师，并未发生致使劳动合同无法履行的重大变化，故华润公司构成违法解除劳动合同。

法律规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。夏荣超2008年3月入职，2012年11月华润公司与夏荣超解除劳动关系，夏荣超解除劳动关系前十二个月的平均工资为10415元。诉讼中，华润公司明确双方已无继续履行劳动合同的可能，故应当支付夏荣超违法解除劳动合同赔偿金104150元（10415×5×2）。

法律规定，在用人单位与劳动者无任何工资约定的情形下，应根据劳动者主张权利或劳动关系结束前十二个月工资计算月平均工资作为计算该劳动者加班工资的基数；月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入，不包括用人单位可自行决定给付的福利以及非工资性补贴。夏荣超2012年尚有双休日加班4天未安排调休，华润公司与夏荣超签订的劳动合同中对加班工资计发基数未有约定，夏荣超解除劳动关系前十二个月的平均工资（不包括福利以及非工资性补贴）为9515元，故华润公司应支付夏荣超加班工资3500元（9515÷21.75×4×2）。

华润公司2012年三季度对夏荣超个人业绩评价等级为D级，公司按照奖金基数0.5个月的基本工资、D级对应系数0.75，发放夏荣超三季度奖金1262.84元（4500×0.5×0.74835×0.75）。夏荣超提出异议并申诉，华润公司未按照绩效管理制度予以答复，违反绩效管理制度，华润公司应按照夏荣超的基本工资7100元、绩效考评B级对应系数1.2，支付夏荣超2012年三季度绩效奖金3187.97元（7100×0.5×0.74835×1.2），扣除已经支付的1262.84元，华润公司还应支付夏荣超2012年三季度绩效奖金差额1925.13元。

华润公司2012年11月19日解除与夏荣超的劳动合同，2012年四季度夏荣超未达到考核周期，故夏荣超主张四季度绩效奖金，没有依据，不予支持。

根据华润公司2012年度年终奖金分配方案，夏荣超的奖金基数为1个月的工资，2012年度个人业绩考核系数为1.133333，（1+1.2+1.2）÷3、在岗时间系数0.884932、修正系数1.00636，华润公司应支付夏荣超2012年度年终奖7166.04元（7100×0.884932×1.133333×1.00636），扣除已经发放的5269.15元，华润公司还应支付夏荣超2012年度年终奖差额1896.89元。

华润公司已经按照月工资7100元支付夏荣超工资至2012年11月19日，故夏荣超主张被克扣的2012年9月和10月及三季度绩效奖金25%的经济补偿金1781.28元，该请求于法无据，不予支持。

因华润公司已书面通知夏荣超于2012年11月19日解除劳动合同，故夏荣超主张2012年11月工资差额3231.82元、2012年12月工资8200元、2013年1月工资7900元、2013年2月工资5576.47元、上述请求以及2012年9月至10月被克扣工资总额的25%的经济补偿金12390.87元以及2012年12月1日至2013年2月28日期间未提供工作午餐福利的损失补偿1100元的请求，于法无据，不予支持。

夏荣超要求华润公司支付一次性返还2012年6月至10月被克扣工资造成其多承担的个税1309.03元，因多交个税确系华润公司未依法按时支付工资所致，且华润公司对具体数额未提出实质性抗辩，依法予以确认。

关于夏荣超主张的年假工资、重新出具退工单、补缴2012年9月至11月未足额缴付的社会保险、补缴2012年12月1日至判决生效之日应缴未缴的各项社会保险和公积金，不属于法院劳动争议的处理范畴，不予理涉。

关于夏荣超主张的其与委托代理人劳动仲裁期间及此次民事诉讼期间的误工损失，无法律依据，不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、华润公司应于判决生效后立即支付夏荣超违法解除劳动合同赔偿金104150元；二、华润公司并应于同时支付夏荣超2012年三季度绩效奖金差额1925.13元、2012年度年终奖差额1896.89元、加班工资3500元、个税损失1309.03元；三、驳回夏荣超的其他诉讼请求。

一审判决后，华润公司不服，提起上诉称，在另一案夏荣超主张劳动合同继续履行的诉讼中，经法院生效判决认定，其公司因业务架构调整导致双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，且双方就劳动合同内容的变更未能达成一致意见，因此双方劳动关系的解除符合法律规定支付经济补偿金的情形，而非其公司违法解除双方的劳动关系；关于2012年三季度绩效奖金的问题，因绩效考核系公司对员工进行考评和经营管理的方式，在没有违反法律法规规定前提下不应由法院进行调整；关于加班工资，夏荣超在仲裁时并未提出加班工资的请求，一审法院支持该项请求违反了仲裁前置程序。综上，请求二审法院改判，其公司无须支付加班工资、2012年三季度绩效奖金差额，解除劳动合同双倍赔偿金应调整为单倍经济补偿金。

夏荣超答辩称，华润公司撤销房修组而将其岗位调整为土建工程师后，并未发生致使劳动合同无法履行的重大客观变化，一审法院认定华润公司解除双方劳动关系为违法是正确的；关于三季度奖金，华润公司在考核中未遵守自行制定的考核办法，单方确定其等级为D级，在其提出异议后未按规定予以答复，一审法院据此判令华润公司补足差额并无不当；关于加班工资，其在仲裁阶段主张的是继续履行劳动合同，在一审期间变更请求后主张加班工资是理所当然的。因此，一审法院对于违法解除的定性以及判令华润公司支付2012年三季度奖金差额和加班工资都是正确的。

同时，夏荣超对原审判决部分不服，亦提起上诉称，1、一审法院核定的违法解除劳动合同赔偿金基数有误，应当为月平均工资10695元（包括年终奖金、管理奖、绩效奖金等）；2、2012年年终奖金差额有误，一审法院认定的2012年一季度考核系数有误应当为1.5，而非1，华润公司已经发放的年终奖金应当是5216.08元而非5269.15元，计算标准应当按照两个月的基本工资计算，而非一个月；3、加班工资计算有误，加班工资计算基数也应当为10695元；4、华润公司发出的解除通知无效，华润公司应当支付2012年11月19日至2013年2月21日期间拖欠的工资、绩效奖金及25%经济补偿金、工作午餐损失。综上，请求二审法院改判华润公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金106950元、2012年年终奖金13361.33元、加班工资3933.79元；确认华润公司发出的《解除通知》无效，并向其支付2012年11月19日至2013年2月21日期间拖欠工资及绩效奖金29105.68元、未提供工作午餐损失补偿1100元、2012年9月至2013年2月期间拖欠工资总额25%的经济补偿金12398.04元。

华润公司答辩称，双方劳动关系已经于2012年11月19日解除，其公司无须支付此后的待遇。关于解除劳动合同前十二个月的平均工资，根据其公司核算应当为10184.60元；关于2012年度年终奖金差额，其公司已经支付的数额为5269.15元，之所以与夏荣超银行记录上有出入是因为银行记录上体现的是税后数额；关于业绩考核系数认可夏荣超提供的工资表，由法院审核。

二审中，夏荣超对于一审法院核定的解除劳动合同前十二个月的平均工资以及2012年年终奖金分配计算有异议，对于一审法院查明的其他事实，双方当事人均表示无异议，亦未提供新证据，本院依法予以确认。

本院认为，本案最大的争议焦点在于华润公司解除与夏荣超之间的劳动关系是否合法。根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，华润公司因业务架构调整取消了房修组的岗位，导致双方订立时所依据的客观情况发生重大变化，根据法律规定华润公司与夏荣超可以就变更劳动合同内容进行协商，如协商不成，则华润公司可以解除劳动关系并支付经济补偿金。2012年5月14日华润公司人事行政部门口头通知夏荣超，拟安排其至物业公司工作，提出了就劳动合同履行主体进行变更，但夏荣超未同意；2012年6月6日华润公司人事行政部以邮件形式通告，将夏荣超调整至土建工程师，工资从7100元调整至4500元，就劳动合同的岗位和薪资进行了变更，但夏荣超以提起仲裁的方式对华润公司的变岗降薪提出了异议；2012年11月5日华润公司向夏荣超发出征询函，提出到物业公司签订合同，岗位、薪酬不变的变更方案，夏荣超答复，可以调整岗位，但不愿意变更合同履行主体及薪资标准。因此，双方就劳动合同内容的变更进行了充分的协商，最终双方未能达成一致意见，华润公司因而解除双方的劳动关系符合法律规定应当支付经济补偿金的情形，但并不存在违法解除的行为，一审法院适用法律有误，本院依法予以纠正。

关于2012年度年终奖金，根据华润公司认可的夏荣超提供的工资表可以确认，夏荣超第一季度的业绩考核系数确实为1.5，一审法院认定为1有误，本院依法予以调整，根据华润公司2012年度年终奖金分配方案，夏荣超的年终奖金应为8219.87元（税前），扣除华润公司已经支付的5269.15元（税前），华润公司还应当支付夏荣超2012年度年终奖金差额2950.72元。

关于2012年度第三季度绩效奖金，虽然绩效奖金属于企业经营自主权的范畴，用人单位可以自行制定发放的条件，但既然已经制定了发放的规章制度，用人单位也应当遵守。本案中，夏荣超对于华润公司作出的业绩评价等级提出异议并申诉，但华润公司未按照其公司绩效管理制度予以答复，一审法院按照夏荣超前两个季度的等级核定夏荣超第三季度业绩评价等级为B级较为合理，并据此重新核定夏荣超第三季度的绩效奖金并无不当。

关于夏荣超劳动合同解除前十二月的平均工资，根据二审中双方当事人提供的计算明细，双方的差异主要在于2011年度和2012年度年终奖金、2012年度三季度奖金、管理奖以及加班工资的问题。本院核定，关于加班工资不属于正常工作时间内的工资报酬，应当予以扣除；关于年终奖金应当计入，但由于夏荣超劳动合同解除前十二个月跨年度，因此2011年度的奖金应当按月折算后计算2个月，2012年度的年终奖应当按照法院核定的数额予以计算；关于管理奖，夏荣超的主张有华润公司认可的工资表为证，予以支持。综上，经核算，夏荣超劳动合同解除前十二月的平均工资为10577.59元，相应的经济补偿金为52887.95元。

关于加班工资，夏荣超主张的4天法定节假日的加班工资，而华润公司始终未答复该4天加班情况是否属实，也未提供考勤依据予以反驳，本院依法支持一审法院对夏荣超加班4天的认定。至于加班工资计算标准，一审法院扣除福利以及非工资性补贴并无不当。

关于夏荣超主张的2012年11月19日之后的各项费用以及25%经济补偿金，因其与华润公司之间的劳动关系于2012年11月19日已经解除，夏荣超主张此后的各项费用缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持，25%的经济补偿金也因缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，原审法院在双方解除劳动关系的认定上查明事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以调整。原审法院在核算夏荣超的2012年底年终奖和解除劳动合同前十二个月平均工资上也存在误差，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2013）锡滨民初字第0784号民事判决；

二、华润新鸿基房地产（无锡）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向夏荣超支付解除劳动关系经济补偿金52887.95元；

三、华润新鸿基房地产（无锡）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向夏荣超支付2012年三季度绩效奖金差额1925.13元、2012年度年终奖差额2950.72元、加班工资3500元、个税损失1309.03元；

四、驳回夏荣超的其他诉讼请求。

如华润新鸿基房地产（无锡）有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人夏荣超、上诉人华润新鸿基房地产（无锡）有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 顾妍

代理审判员 陶志诚

代理审判员 钱 菲

二〇一四年二月十四日

书 记 员 张朴田

本案援引法律条款

《中华人民共和国劳动合同法》：

第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
 

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