徐虹等与何小琴劳动合同纠纷上诉案

徐虹等与何小琴劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2013)沪二中民三(民)终字第1295号

上诉人（原审被告）徐虹。

上诉人（原审被告）过柏华。

两上诉人共同委托代理人卢建五，上海市律和理律师事务所律师。

两上诉人共同委托代理人方红，上海市律和理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）何小琴。

委托代理人杨芳，上海申蕴和律师事务所律师。

上诉人徐虹、上诉人过柏华因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2013）普民一（民）初字第1659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐虹及其与过柏华的共同委托代理人卢建五、方红，被上诉人何小琴的委托代理人杨芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

何小琴不服上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会作出的普劳人仲（2013）决字第060号仲裁决定书，诉至原审法院。

何小琴诉称，其于2011年8月入职徐虹、过柏华合伙创办的上海寒艺文化艺术交流中心（普通合伙）（以下简称寒艺文化中心）任文员，该企业性质为普通合伙。2012年3月起，徐虹、过柏华以各种理由停发何小琴工资，何小琴经多次讨要，徐虹、过柏华一直予以拒绝。2012年9月4日，何小琴向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求寒艺文化中心支付工资，然在第一次庭审结束后，徐虹、过柏华却将寒艺文化中心注销，故致上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会只得将该案撤销。因此，何小琴无奈，现向原审法院提起诉讼，请求判令1、徐虹、过柏华支付2011年11月工资人民币5，000元（以下币种均为人民币）、2012年3月至同年7月工资30，000元以及加倍赔偿金30，000元；2、徐虹、过柏华支付经济补偿金20，000元及加倍赔偿金20，000元；3、徐虹、过柏华支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额55，000元；4、徐虹、过柏华为何小琴补缴2011年8月12日至2012年7月的社会保险；5、诉讼费由徐虹、过柏华负担。

徐虹及过柏华共同辩称，寒艺文化中心与何小琴之间并不存在劳动关系，何小琴提供的证明等材料均系伪造形成。而且寒艺文化中心实际于2012年1月也已歇业，并于同年3月申请了企业注销。因此，何小琴所述均非事实，故其不同意何小琴的诉讼请求。

审理中，何小琴为证明其诉讼请求，向原审法院提供了如下证据：

1、加盖有“上海寒艺文化艺术交流中心”印章的证明，证明何小琴系于2011年8月12日至2012年7月13日期间在寒艺文化中心任总监助理，月薪5，000元；

2、上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会联系函、顾村调（2012）通字第6号不予受理通知书及青劳人仲（2012）办字第2443号通知书，证明何小琴曾就寒艺文化中心拖欠其工资及社会保险事宜向有关部门寻求权利救济；

3、证人金某，证明何小琴于2011年8月入职寒艺文化中心工作，至2012年3月证人离职时，何小琴仍然在职；

4、介绍信及港澳记者采访登记表，证明何小琴听从寒艺文化中心的合伙人过柏华安排，与其一起参加了电视节的采访活动，因此，何小琴与寒艺文化中心之间存在劳动关系；

5、中国电信股份有限公司上海分公司客户登记单，何小琴陈述其在职期间，寒艺文化中心委托其前去办理了电信开户手续，由此说明何小琴与寒艺文化中心之间存在劳动关系；

6、美团网网络服务协议、满座网推广协议之补充协议、生菜团服务协议，证明何小琴为寒艺文化中心工作的事实。同时，还证明寒艺文化中心对外经营使用的合同专用章上并无“普通合伙”字样；

7、寒艺文化中心成交量确认书，证明寒艺文化中心对外使用的公章上并无“普通合伙”字样；

8、寒艺文化中心与客户结算帐款后，向客户出具的收条，收条上的字迹系过柏华所书写，证明寒艺文化中心对外使用的公章上并无“普通合伙”字样。

经质证，徐虹、过柏华对何小琴提供的证据1真实性不予认可，并表示寒艺文化中心从未出具过该份证明，该证明上加盖的印章也并非寒艺文化中心所使用。同时，证明中所载的出具时间系2012年7月18日，而此时寒艺文化中心已在办理注销，故其不可能出具这样的证明，因此，对该证据不予认可；对证据2真实性无异议，但徐虹、过柏华并不知情；对证据3，首先，证人并不能证明其系寒艺文化中心的员工；其次，证人也陈述到其和何小琴均系由瞿负责管理，而瞿则系自己组建团队在承包销售寒艺文化中心经营的冰雕馆门票，故瞿与上海寒艺文化艺术交流中心之间也不存在劳动关系。因此，对金某的上述证人证言，不予认可；对证据4恰恰证明了何小琴并非寒艺文化中心的员工；对证据5真实性无异议，但与何小琴没有任何关系；对证据6真实性无法确认，并表示寒艺文化中心与美团网、满座网以及生菜团购均无任何业务联系，上述三份合同中所使用的合同专用章也并非寒艺文化中心所有。同时，从美团网以及生菜团购服务协议看，其中约定的货款结算方式系进入何小琴个人的银行账户，这也说明了该业务与寒艺文化中心无关；对证据7真实性亦不予认可，并表示寒艺文化中心与糯米网之间也不存在任何业务，该确认书中所盖印章也非寒艺文化中心的公章；对证据8，表示由于时间太长，故已忘记是向哪位汤先生出具的收条，而且即使过柏华当时确实写过这份收条，上面也不会加盖“上海寒艺文化艺术交流中心”的印章，这个印章是何小琴自己私刻加盖的。

同时，徐虹、过柏华为证明其辩称意见，向原审法院提供了如下证据：

1、准予合伙企业登记决定书、上海市组织机构代码注销证明，证明寒艺文化中心向上海市青浦区工商局申请注销的事实；

2、注销公告的登报申明，证明2012年5月31日，寒艺文化中心已根据相关法律规定登报进行了注销公告；

3、组织机构代码证，证明寒艺文化中心注册在青浦，且企业公章与何小琴提供的证明上加盖公章并不一致；

4、瞿的书面证明及书面情况说明，证明何小琴实际系为瞿工作，其与瞿之间存在劳务雇佣关系，而瞿与上海寒艺文化术交流中心之间仅系承包关系；

5、上海浦东发展银行开立单位银行结算账户申请书，证明寒艺文化中心对外经营所使用的公章与其组织机构代码证上加盖的公章是一致的；

6、企业年检报告，证明寒艺文化中心已经经过了清算；

7、考勤卡，证明寒艺文化中心的正式员工都有类似考勤卡，而何小琴并没有，故何小琴并非其中心员工；

8、另用单，该单据系何小琴在上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时所提供，徐虹、过柏华对此虽不予认可，但表示从该单据上可以看出，2012年2月何小琴所签收的工资并非如其所述系5，000元，而仅有2，500元。

经质证，何小琴对徐虹、过柏华提供的证据1、2真实性无异议；对证据3上的公章不予认可，并表示寒艺文化中心对外所使用的公章就是何小琴提供证明上的公章；对证据4真实性不予认可，并表示证人应当到庭作证，而且瞿所述与事实完全相反；对证据5、6真实性无异议；对证据7认为与本案无关，故不予认可；对证据8真实性无异议，但认为2012年2月因系春节放假了半个月，故其当月工资只有2，500元。

此外，审理中，徐虹、过柏华经原审法院要求，其还于2013年6月14日供了寒艺文化中心2011年7月至同年12月期间的财务记账凭证。而根据上述财务凭证记载，2011年10月17日、10月20日以及同年11月3日、11月7日、11月12日、11月18日、11月30日期间，北京糯米网科技发展有限公司以及北京三块科技有限公司曾多次与寒艺文化中心发生业务往来。对此，徐虹、过柏华表示，其将寒艺文化中心负责的冰雕馆门票销售工作承包给瞿后，系瞿要求客户将业务款打到寒艺文化中心账户上，故这些客户实际与寒艺文化中心之间并无直接业务往来。

根据双方的上述举证、质证意见，并结合庭审调查，原审法院查明事实如下，徐虹、过柏华曾共同设立合伙企业“上海寒艺文化艺术交流中心（普通合伙）”，该企业于2012年5月31日登报进行了注销公告。2012年9月3日，徐虹、过柏华共同签署了《上海寒艺文化艺术交流中心（普通合伙）注销清算报告》，并承诺“合伙企业债务已清算完毕，若有未了事宜，合伙人愿意在法律规定的范围内继续承担责任”。2012年9月7日，上海市工商行政管理局青浦分局准予寒艺文化中心注销。

另查明，2012年8月10日，何小琴曾就其本案诉请向上海市宝山区顾村劳动争议调解委员会申请调解，该会于同年8月13日作出顾村调（2012）通字第6号不予受理通知书，以被申请人寒艺文化中心下落不明，无法调解为由，决定不予受理。2012年9月4日，何小琴向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求寒艺文化中心补缴2011年8月至2012年7月期间的社会保险费。同年10月19日，该会作出青劳人仲（2012）办字第2443号通知书，以被申请人已于2012年9月7日注销，不具有主体资格为由，决定撤销该劳动争议案。2013年1月21日，何小琴再次向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求过柏华、徐虹支付工资、经济补偿金、双倍工资等费用。同年1月24日，该会作出普劳人仲（2013）决字第060号仲裁决定书，以被申请人主体不适格，不属其会受理范围为由，决定不予受理。何小琴不服，遂向原审法院提起诉讼。

原审法院认为，本案主要争议焦点：一、何小琴与寒艺文化中心之间是否存在劳动关系；二、何小琴要求徐虹、过柏华共同支付2011年11月、2012年3月至同年7月期间的工资以及经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资差额等费用是否依法有据。

关于争议焦点一，根据相关理论，劳动关系是一种具有人身关系和财产关系性质，平等关系和隶属关系特征的社会关系。本案中，根据何小琴的庭审自述及其提供的加盖有“上海寒艺文化艺术交流中心”印章的证明、美团网网络服务协议、满座网推广协议之补充协议、生菜团服务协议以及证人金某的证言分析可知，何小琴系自2011年8月12日起开始为寒艺文化中心提供劳动，主要从事该中心经营的冰雕展的门票销售工作，并曾代表中心与案外人北京三快科技有限公司等企业签订了网络服务协议开展销售工作，故由此可见，何小琴与寒艺文化中心之间确实存在劳动关系。至于徐虹、过柏华称，何小琴提供的上述证据中加盖的“上海寒艺文化艺术交流中心”印章以及合同专用章均非其单位所使用，故该些证据系伪造形成。原审法院认为，根据徐虹、过柏华提供的寒艺文化中心的组织机构代码证、上海浦东发展银行开立单位银行结算账户申请书及企业年检报告显示，寒艺文化中心在向上述机构办理业务时所使用的企业公章虽与何小琴提供的证明上的印章有明显不同之处，但这并不能排除寒艺文化中心在平时对外经营过程中同时使用“上海寒艺文化艺术交流中心”印章的可能。而且事实上，现从徐虹、过柏华提供的企业财务记账凭证看，其中记载的寒艺文化中心与案外人北京三快科技有限公司及北京糯米网科技发展有限公司之间的业务往来，与何小琴提供的美团网网络服务协议及上海寒艺文化艺术交流中心成交量确认表是能相互印证的，故对上述网络服务协议及成交量确认表的真实性予以确认。而在该网络协议及确认表上，寒艺文化中心所使用的印章以及合同专用章就与其银行开户申请等材料上的公章有所不同，恰恰系与何小琴提供证明上的印章相一致，故由此可见徐虹、过柏华称，何小琴提供的证明、美团网网络服务协议、满座网推广协议之补充协议及生菜团服务协议上加盖的企业印章均非其单位所使用，该些证据系伪造形式，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。对徐虹、过柏华另称，何小琴实际系由案外人瞿所雇佣，而瞿仅是承包了寒艺文化中心经营的冰雕展的门票销售工作，因此，瞿及何小琴与寒艺文化中心之间均不存在劳动关系，并提供了瞿出具的证明及情况说明加以证明，但因瞿并未到庭参加质证，故对该情况说明及证明的真实性均无法确认，因此，对徐虹、过柏华的上述另称意见，原审法院亦不予采纳。至于何小琴提供的介绍信及港澳记者采访登记表，其已经进行了解释，称系根据寒艺文化中心的合伙人过柏华的指示方才进行采访工作，故上述介绍信及采访登记证并不能否认何小琴与寒艺文化中心存在劳动关系的事实。综上，原审法院采信何小琴所述，确认其与寒艺文化中心之间自2011年8月12日起至2012年7月13日期间存在劳动关系。

关于争议焦点二，根据《劳动合同法》规定，劳动者提供劳动后，用人单位应当按月支付劳动报酬。本案中，何小琴称其2011年11月以及2012年3月至同年7月期间的工资，寒艺文化中心至今尚未支付，而徐虹、过柏华对此并未能提供相应的工资发放凭证加以反驳，故原审法院采信何小琴所述。因此，现其要求寒艺文化中心支付上述期间的工资报酬，并无不妥，应予支持。至于具体数额，何小琴主张其每月工资应为5，000元，虽提供了加盖有“上海寒艺文化艺术交流中心”印章的证明为证，但因上述证明中所载何小琴每月工资数额与其向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提交的另用单上所载工资数额明显不一，故原审法院不予采信。原审法院采信何小琴自行提供另用单上所载工资金额，确认其在寒艺文化中心工作期间，每月工资应为2，500元。因此，寒艺文化中心应当向何小琴支付2011年11月以及2012年3月至同年7月期间的工资共计为13，636.36元。对何小琴诉称，2012年2月因系春节，单位放假半月，故其该月工资才会仅有2，500元，但因并无证据证明，故不予采信。对何小琴另称，因徐虹、过柏华未及时支付工资，故应当加付赔偿金，原审法院认为，根据《劳动合同法》第85条规定，劳动者要求用人单位加付赔偿金有一统一前提，即用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应报酬的情况下仍逾期未支付，但本案中显然并无这一前提，故何小琴要求寒艺文化中心支付加倍赔偿金，缺乏法律依据，不予支持。

对何小琴主张未签劳动合同的双倍工资差额，原审法院认为，用人单位自用工之日起一个月内应当与劳动者订立书面劳动合同，其若超过一个月不满一年未与劳动者签订合同的，则应当每月向劳动者支付两倍的工资。本案中，现根据原审法院所作上述认定，何小琴与寒艺文化中心之间系自2011年8月12日起建立劳动关系直至2012年7月13日止。在此期间，寒艺文化中心并未与何小琴签订过任何的书面劳动合同，因此，何小琴要求该中心支付2011年9月12日至2012年7月13日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，依法有据，应予支持。至于具体数额，经原审法院计算确认应为25，340.91元。

至于何小琴另要求寒艺文化中心支付解除劳动关系的经济补偿金20，000元以及加付赔偿金20，000元，原审法院认为，根据何小琴两次庭审陈述，其对寒艺文化中心与其解除劳动关系的理由先后表述并不一致，且对这两种表述，其亦均未能提供证据加以证明。因此，何小琴要求寒艺文化中心支付解除劳动关系的经济补偿金及加倍赔偿金，缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持。

对何小琴要求寒艺文化中心为其补缴2011年8月12日至2012年7月期间的社会保险费，因不属于劳动争议案件的受案范围，故不予处理。

上述寒艺文化中心的付款责任，因其系合伙企业，且现也已注销，故应由该合伙企业的合伙人，即徐虹、过柏华共同负担。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第八十二条、第八十五条之规定，判决如下：一、过柏华、徐虹应于本判决生效之日起十日内支付何小琴2011年11月以及2012年3月至同年7月期间的工资13，636.36元；二、过柏华、徐虹应于本判决生效之日起十日内支付何小琴2011年9月12日至2012年7月13日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额25，340.91元；三、对何小琴要求过柏华、徐虹支付解除劳动关系经济补偿金20，000元及加付赔偿金20，000元的诉讼请求不予支持；四、对何小琴要求过柏华、徐虹支付未及时支付工资的加倍赔偿金30，000元的诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

上诉人徐虹、上诉人过柏华不服原审法院判决，向本院提起上诉。

上诉人徐虹、上诉人过柏华共同上诉称，寒艺文化中心与何小琴没有劳动关系。何小琴在原审中提供的各证明文件或合同上加盖的“上海寒艺文化艺术交流中心”的公章及合同章的均非寒艺文化中心使用的印章。此外，何小琴提供的与各网站签订的协议也与寒艺文化中心无关。寒艺文化中心在2012年1月起已经不再经营，并于同年3月申请企业注销，何小琴不可能提供劳动。过柏华是寒艺文化中心的合伙人，但同时是《世界与中国》杂志的主编，通过何小琴提供的证据应当认定何小琴为该杂志社的职工。综上，原审判决认定事实错误，请求撤销原审判决第一、二项，驳回何小琴的诉讼请求。

被上诉人何小琴辩称，其经人介绍进入寒艺文化中心工作，作为销售助理，其负责冰雕馆门票的销售，因寒艺文化中心将上海的冰雕馆业务转让，考虑到云南发展业务，其此后就负责项目转移到云南的前期文案工作。期间，双方未签订劳动合同，同时寒艺文化中心一直拖欠其工资，故其要求辞职。其提供的证明文件、合同均为寒艺文化中心出具的，至于上面加盖的印章与寒艺文化中心在工商部门预留印鉴不符，其不清楚，与各网站签订的合同均也是真实的，并且已经履行，上述印章在寒艺文化中心的业务往来中是一直在使用的。其对于寒艺文化中心申请注销并不知情，徐虹、过柏华在诉讼阶段申请注销寒艺文化中心系恶意的。过柏华既是寒艺文化中心的合伙人，又是《世界与中国》杂志的主编，反而可以证明其一直在为过柏华工作。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，如原审法院所述，劳动关系是一种具有人身关系和财产关系性质，平等关系和隶属关系特征的社会关系。当劳动者与用人单位发生争议时，劳动者如能提供证据证实其为用人单位提供了劳动，并且该劳动是用人单位的业务组成部分，则可以视为双方的劳动关系成立。寒艺文化中心在本市有冰雕馆的业务，而何小琴负责冰雕馆门票的销售，则何小琴提供的劳动显然属于寒艺文化中心的业务组成部分。徐虹、过柏华称何小琴实际为案外人瞿雇佣，寒艺文化中心与瞿仅为承包关系，对此只有瞿的个人书面陈述，瞿未到庭作证，何小琴对此不予认可，寒艺文化中心也无其它证据印证，原审法院不予采信，并无不当。原审法院审理中，何小琴提供了证明、合同、确认书、收条等证据，固然上述证据上加盖的“上海寒艺文化艺术交流中心”的公章及合同章与寒艺文化中心在工商行政部门预留印鉴不一致，但是上述印章使用的范围不仅仅是针对何小琴本人，而是频繁的使用在寒艺文化中心的业务活动中，并且发生的业务活动也可以由寒艺文化中心的账目印证，寒艺文化中心长时间对此无任何意思表示显然不合常理。寒艺文化中心如果要排除该单位使用上述印章的可能，则应当承担相应的举证义务，但寒艺文化中心并未提供证据证实上述可能性，故原审法院对于徐虹、过柏华关于何小琴伪造上述证据的主张不予采纳，亦无不当。此外，寒艺文化中心在2012年9月才正式注销，之前何小琴为该单位提供劳动当属成立。过柏华为《世界与中国》杂志的主编，更主要的是其还是寒艺文化中心的合伙人，何小琴作为其下属员工，按照过柏华的吩咐或要求以杂志社的名义采访相关活动，并无不可，但不能否定何小琴与寒艺文化中心的劳动关系成立的事实，现当何小琴与寒艺文化中心发生争议时，徐虹、过柏华凭借过柏华的不同身份来推诿其理应承担的责任，显然不能成立。综上，何小琴提供的证据足以印证其与寒艺文化中心之间的劳动关系成立，原审法院予以确认，并无不当。徐虹、过柏华上诉称寒艺文化中心与何小琴之间不存在劳动关系，本院不予采纳。根据举证责任的相关规定，因劳动报酬、除名等发生争议的，用人单位承担举证责任，鉴于寒艺文化中心未举证证明其与何小琴签订劳动合同，也未提供支付劳动报酬的相关凭证，对此寒艺文化中心应承担举证不能的责任，寒艺文化中心理应支付何小琴拖欠的工资及未签订劳动合同的双倍工资差额。同理，也因寒艺文化中心未提供支付劳动报酬的凭证，原审法院根据何小琴提供的工资另用单确认其月工资为2，500元，对此何小琴并无异议，本院予以确认。据此，徐虹、过柏华的上诉理由不成立，本院不予支持。现寒艺文化中心已经注销，徐虹、过柏华作为合伙人承诺对寒艺文化中心的未了债务继续承担责任，故上述责任由徐虹、过柏华共同承担。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐虹、上诉人过柏华共同负担。

本判决为终审判决。

审判长翁俊

代理审判员谢亚琳

代理审判员叶旭初

二〇一四年二月十一日

书记员王于辰

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。 

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