颜邦正与重庆市帅鑫建筑有限责任公司劳动争议上诉案

颜邦正与重庆市帅鑫建筑有限责任公司劳动争议上诉案

重庆市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)渝二中法民终字第00144号

上诉人（原审被告）颜邦正。

委托代理人段林敏。

被上诉人（原审原告）重庆市帅鑫建筑有限责任公司，组织机构代码70945783-3。

法定代表人向晓宁，董事长。

委托代理人李枝斌。

上诉人颜邦正因劳动争议一案，不服重庆市开县人民法院（2013）开法民初字第03504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，2011年7月10日，被告颜邦正经人介绍到原告重庆市帅鑫建筑有限责任公司承包的万州区铁峰乡太平村新村工程建设工地从事扎钢筋工作。2011年11月5日上午7时左右，被告颜邦正在扎钢筋时，被楼上工友粉刷内墙所用的干水泥砸伤后背。被告受伤后入住开县人民医院住院治疗220天，出院诊断为：右侧多支肋骨骨折，住院医疗及购破伤风人免疫蛋白费用共45459元，原告支付41600元，被告颜邦正垫付3859元。2012年12月21日，开县人力资源和社会保障局认定被告颜邦正受伤属工伤。2013年4月7日，经开县劳动委员会鉴定，被告颜邦正的伤残等级为捌级，无护理依赖；被告为此支付鉴定检查费480元。原告重庆市帅鑫建筑有限责任公司对此鉴定结论不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会办公室申请再次鉴定，2013年8月6日，重庆市劳动能力鉴定委员会办公室作出鉴定结论：被告颜邦正的伤残等级为捌级，无护理依赖。2013年5月，被告颜邦正就工伤保险待遇，第二次手术、康复费向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年10月15日仲裁裁决：一、解除颜邦正与重庆市帅鑫建筑有限责任公司之间的劳动关系；二、由重庆市帅鑫建筑有限责任公司支付颜邦正的工伤医疗费3939元，护理费70元／天×220天＝15400元，住院伙食补助费220天×8元／天＝1760元，停工留薪待遇8个月×3697.50元／月＝29580元，一次性伤残补助金11个月×3697.50元／月＝40672.50元，一次性工伤医疗补助金6个月×3337元＝20021元，一次性伤残就业补助金12个月×3337元＝40042元，交通费500元，合计152314.50元。三、驳回颜邦正的其他请求。另查明，原告重庆市帅鑫建筑有限责任公司在被告颜邦正受伤前没有为其参加工伤保险统筹。

一审法院认为，被告颜邦正2011年11月5日在原告重庆市帅鑫建筑有限责任公司承包的建筑工地工作时受伤，其受伤性质认定为工伤；并经开县劳动能力鉴定委员会及重庆市劳动能力鉴定委员会办公室鉴定为捌级伤残，无护理依赖。被告颜邦正应当享受各项工伤保险待遇。原告重庆市帅鑫建筑有限责任公司在被告颜邦正受伤前没有为其参加工伤保险统筹。被告颜邦正的工伤保险待遇应由原告支付。原告重庆市帅鑫建筑有限责任公司提出公司可以安排被告工作，仲裁委员会擅自裁决解除双方劳动关系，请求判令不解除公司与被告颜邦正之间的劳动关系。2013年5月，被告颜邦正向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求由原告支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，表明被告颜邦正在申请仲裁时已要求与原告解除双方劳动关系，双方劳动关系应当解除；原告的主张一审法院不予支持。关于被告颜邦正本人工资问题，原告重庆市帅鑫建筑有限责任公司主张被告颜邦正的本人工资应为100元／天，并向一审法院提供了牛丽与李能毅签订的建筑工程做工承包合同和调查李能毅、余定昌笔录予以证明。牛丽是否是代表原告公司与李能毅所签承包合同无证据证明；李能毅是否是颜邦正的雇主亦无证据加以佐证；余定昌的证言与被告颜邦正向一审法院提供的调查余定昌笔录明显矛盾，原告向一审法院提供的证据不能证明被告颜邦正的本人工资为100元／天。被告颜邦正提出自己工资为170元／天，并向一审法院提供了调查余定昌笔录予以证明。证人余定昌没有出庭接受质询，余定昌虽证实颜邦正日工资为170元／天，但没有证据证明被告颜邦正月出勤天数，所以不能以其日工资计算其月工资。被告颜邦正的本人工资可按其受伤时上年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资即35326元／12月计算；被告颜邦正的月平均工资为2943.83元。原告重庆市帅鑫建筑有限责任公司还提出被告颜邦正的护理费70元／天过高，应为60元／天。被告颜邦正的护理费根据开县护工市场行情可按70元／天计算，原告的主张一审法院不予支持。原告重庆市帅鑫建筑有限责任公司还提出，被告颜邦正的停工留薪期应为4个月。根据重庆市工伤职工停工留薪期分类目录规定，被告颜邦正的停工留薪期为4个月；原告的主张一审法院予以支持。原、被告双方对仲裁裁决中被告颜邦正应享受的医疗费3859元、住院伙食补助费1760元、鉴定检查费480元标准及数额均无异议，一审法院予以认可。被告颜邦正应享受的其他工伤保险待遇经一审法院确认为：停工留薪期待遇4个月×2943.83元／月＝11775.32元，一次性伤残补助金11个月×2943.83元／月＝32382.13元，一次性工伤医疗补助金，因被告颜邦正提出解除劳动关系的时间为2013年5月，其一次性工伤医疗补助金应为6个月×45392元／12月＝22696元，一次性伤残就业补助金应为12个月×45392元／12月＝45392元，交通费，本院酌定为500元。依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、参照《重庆市工伤保险实施办法》第第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十六条、第五十四条、重庆市人力资源和社会保障局关于《工伤保险条例》（修订）实施有关政策问题的通知第四条、第六条、《重庆市人力资源和社会保障局、重庆市财政局关于2013年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》第一条之规定，判决：一、解除原告重庆市帅鑫建筑有限责任公司与被告颜邦正之间的劳动关系。二、由原告重庆市帅鑫建筑有限责任公司支付被告颜邦正因工受伤的停工留薪待遇11775.32元、一次性伤残补助金32382.13元、一次性工伤医疗补助金22696元、一次性伤残就业补助金45392元、交通费500元、医疗费3859元、住院伙食补助费1760元、护理费15400元、鉴定检查费480元共计134244.45元。限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人颜邦正不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人因公受伤的各项工伤保险待遇费用共计311497元。事实和理由：1、上诉人已证明日工资为170元／天，月工资为170元／天×30天／月=5100元／月；2、停工留薪期满后的生活津贴应付至评残。

二审中上诉人提供如下证据：苟显均于2013年11月20日所作书面证明一份，证明上诉人工资情况。被上诉人重庆市帅鑫建筑有限责任公司质证认为：该份书面证明与本案无关联性，苟显均应当出庭作证而未出庭作证。

本院审理查明的事实与一审查明事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。

根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：

上诉人主张其在被上诉人处工作时的日工资为170元／天，并以此推算月工资。本院认为，首先，从双方提交的证据看，不能充分证实上诉人的日工资为170元／天；其次，即使上诉人的日工资为170元／天，因上诉人未提供充分证据证实其出勤天数，也不能以日工资计算出其月工资，故一审法院以上诉人受伤时上年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资来计算上诉人工资并无不当。上诉人二审主张停工留薪期满后的生活津贴应付至评残。因上诉人在申请仲裁和一审中均未提出由被上诉人向其支付停工留薪期满后生活津贴的请求，故该主张系二审新增加的请求，本院不予调整，上诉人颜邦正可另寻途径解决。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人颜邦正负担。

本判决为终审判决。

审判长姜长城

审判员刘丽苹

代理审判员毋向娟

二〇一四年二月十七日

书记员蒋乾巽 

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