曹某与江门市新会区某运动用品有限公司劳动合同纠纷上诉案

曹某与江门市新会区某运动用品有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

　(2013)江中法劳终字第807号

上诉人（原审被告）：曹某。

委托代理人：王某。

上诉人（原审原告）：江门市新会区某运动用品有限公司。

法定代表人：林某。

上诉人曹某与上诉人江门市新会区某运动用品有限公司（以下简称某公司）劳动合同纠纷一案，双方当事人均不服江门市新会区人民法院（2012）江新法劳初字第1881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：2005年4月份，曹某与江门市某橡胶制品有限公司订立书面的劳动合同，合同期限是2005年4月1日至2006年4月1日；此后，双方续签劳动合同，合同期限是2006年3月1日至2007年3月1日。2008年12月1日，曹某与某公司双方订立书面劳动合同，合同期限是2008年12月1日至2010年11月30日；2011年7月1日，双方订立一份无固定期限劳动合同。某公司员工300多名，曹某为某公司生产一线组长。2012年3、4月份，曹某与其他员工先后联名向某公司提交《关于申请补买社会养老保险的报告》、《员工的心声》，要求某公司为曹某等人缴纳社会保险。因某公司未能及时解决曹某等人的社保问题，曹某等50多名员工于2012年5月28日前往劳动部门投诉；29日前往江门市新会区人民政府信访；30日上午聚集某公司食堂拒绝上班。在曹某等人投诉、上访、聚集期间，某公司领导层直接与曹某等人进行了沟通，希望工人能正常上班。

2012年5月30日下午，某公司以曹某连续三天聚众旷工，妨碍公司生产生活秩序，违反公司规章制度为由，通过公告方式解除了曹某等11人的劳动合同。

另查明：江门市某橡胶制品有限公司成立于2003年10月23日，法定代表人是林某，投资者是香港某投资有限公司，该公司在2009年5月8日注销；江门市新会区某运动用品有限公司成立于1993年12月31日，法定代表人是林某，原名称为新会某橡胶工业有限公司，股东是香港某投资有限公司，后在2003年3月28日名称变更为江门市新会区某橡胶工业有限公司，股东变更为香港某投资有限公司和新会市某工业发展公司；在2007年5月21日，某公司股东变更为某国际有限公司；此后，在2011年6月2日，江门市新会区某橡胶工业有限公司名称变更为江门市新会区某运动用品有限公司。2011年7月，某公司制定了《公司规章制度》，该规章制度经公示后报劳动行政主管部门备案。《公司规章制度》第5条规定，违法煽动、组织罢工和参与罢工或连续旷工超过3天情节严重者，作开除处理。

原审法院认为：该案属劳动合同纠纷。关于曹某是否严重违反了公司的规章制度。《公司规章制度》第5条规定，违法煽动、组织罢工和参与罢工或连续旷工超过3天情节严重者，作开除处理。该案劳动者在2012年5月28日至5月30日上午期间，与50多名员工一起前往劳动部门、政府以及公司食堂等地聚集，要求某公司解决社保问题，确实存在脱岗的事实，但其连续旷工时间并未满三天；另外，该案劳动者等人的聚集行为目的是为了维护自己的社保权利，并没有产生不良的严重后果，不能认定为“违法煽动、组织罢工和参与罢工”。因此，某公司根据《公司规章制度》第五条规定解除该案劳动者的劳动合同，理由不充分，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，现曹某不要求继续履行劳动合同，某公司应向劳动者支付相应的经济赔偿金。

关于曹某解除劳动合同前十二个月平均工资标准的问题。曹某认为本人工资通过银行两次转账方式发放；某公司则认为通过银行一次性转账发放。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，某公司已提供了工资支付台账，结合曹某的银行存折，原审法院确认其解除劳动合同前十二个月工资分别为：2011年5月2166.08元，6月1468.66元，7月2201.54元，8月2356.48元，9月2069.66元，10月2448.51元，11月2735.18元，12月2358.97元，2012年1月2572.31元，2月1901.20元，3月1889.56元，4月750.24元，据此计算出其解除劳动合同前十二个月平均工资是2076.53元/月。

关于曹某的工作年限的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，某公司应当就曹某的工作年限承担举证责任。某公司提供了曹某在2005、2006年期间与江门市某橡胶制品有限公司订立期限为一年的劳动合同各一份和在2008年12月1日与某公司订立的劳动合同，以证明曹某在2008年12月1日入职某公司处工作，而在此以前则在其他用人单位工作；而曹某则认为本人在1996年10月31日入职。对于曹某在进入某公司前就职于江门市某橡胶制品有限公司的事实，本院予以确认。由于江门市某橡胶制品有限公司与某公司均属独立的公司法人，相互之间并不存在隶属关系，虽然从控股股东上看有一定的关联，但在曹某没有证据证明两公司对其工作进行安排的情况下，不能据此根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”的规定，认定曹某在江门市某橡胶制品有限公司工作的年限合并计算到在某公司的工作年限。曹某虽然主张入职时间是1996年10月31日，但其提供的证据不足以证明曹某在2008年12月1日以前已经与某公司连续建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，曹某应承担其举证不能的不利后果，因此，曹某的主张理据不足，原审法院不予采纳。综上，原审法院认定曹某在某公司的工作年限应从2008年12月1日开始计算。

由于某公司解除曹某的劳动合同，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”以及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，曹某从2008年12月1日至2012年5月30日期间共工作三年零六个月，根据上述规定，某公司应向曹某支付四个月的工资的两倍作为经济赔偿金。因此，某公司应向曹某支付经济赔偿金16612.24元（2076.53元/月×4个月×2倍=16612.24元）。

原审法院遂根据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《广东省工资支付条例》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：某公司在本判决生效之日起三日内一次性给付曹某经济赔偿金16612.24元。案件受理费10元，由某公司负担。

宣判后，双方均不服一审判决，分别向本院提起上诉。

上诉人曹某上诉称：原审法院在审查工作年限和工资时存在明显错误，显失公正。劳动者提交的工资证据，显示某公司一直是给员工每月发放两次工资，并且都是银行转账。某公司无论以何种理由和方式变更公司的名称，但公司的法定代表人、投资者都未变，劳动者均不知情，劳动者的工作时间、工作地点、工作任务都未变化，某公司至今也未提供劳动者与公司解除劳动关系和重新入职的证据。综上所述，请求法院判决：1、某公司支付本人违法解除劳动合同的赔偿金75192元；2、判令某公司承担本案一切诉讼费用。

上诉人某公司上诉称：原审判决错误认定用人单位违法解除劳动合同。公司解除与上述劳动者之间的劳动合同是因为劳动者严重违反公司的规章制度第五条及《劳动法》的相关规定，煽动和组织员工罢工，给公司的经营管理造成极其恶劣的影响和巨额的经济损失，故依法单方解除劳动合同，符合法律规定。原审判决对于双方解除劳动合同的过错、劳动者的工作年限、工资标准等存在认定事实错误，为维护公司的合法权益，请求法院判决：1、某公司无需向上述劳动者支付赔偿金16612.24元；2、劳动者承担本案诉讼费用。

两上诉人的上诉意见即为对对方上诉的答辩意见。

二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。

本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。

本院认为：本案属劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕上诉人的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。

关于某公司是否需支付曹某违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据《劳动合同法》相关规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，在此情况下用人单位无需支付赔偿金。是否违规及违规是否严重，应当以用人单位规章制度相关规定及劳动者行为的危害性作为衡量标准。本案劳动者在2012年5月28日至5月30日的上午期间，与50多名员工一起前往劳动部门、政府以及公司食堂等地聚集，要求某公司解决社保问题，确实存在脱岗的事实，但其连续旷工时间并未满三天，并未违反公司规章“连续旷工超过3天或者月累计旷工超过5天”的规定。另外，该事件起因是由于公司未依法为劳动者缴纳社保，曹某等人的激进维权方式虽然不妥，但并没有产生不良的严重后果，不应认定为严重违反用人单位的规章制度。因此，某公司应属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，现曹某不要求继续履行劳动合同，某公司应向曹某支付相应的赔偿金。某公司认为其属合法解除劳动合同，无需向曹某支付违法解除劳动合同的赔偿金的上诉理由不充分，本院不予支持。

关于曹某解除劳动合同前十二个月平均工资问题。曹某主张其工资通过银行两次转账方式发放；某公司主张通过银行一次性转账发放。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”的规定，公司提交员工工资表，但无劳动者签名，劳动者仲裁和庭审期间也不予确认，公司对劳动者的工资卡中每月一笔固定转账收入未能合理说明，因此本院对公司提交工资表证据不予采信。依据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，劳动者举证银行工资卡转账记录，应予采信。根据银行工资卡记录证实，曹某本人工资为2011年5月2490.35元，2011年6月2872.54元，2011年7月3094.48元，2011年8月2713.76元，2011年9月3109.51元，2011年10月3599.18元，2011年11月3351.97元，2011年12月4266.85元，2012年1月2633.29元，2012年2月2815.56元，2012年3月849.83元，2012年4月2349.31元，曹某解除劳动合同前十二个月平均工资3026.98元（2012年3月工资低于当地最低工资标准未予计算在内）。原审判决认定曹某在解除劳动合同前十二个月平均工资是2076.53元/月不当，本院应予纠正。

关于曹某的工作年限问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，某公司应当就曹某的工作年限承担举证责任。某公司仅提供了曹某2008年12月1日与某公司订立的劳动合同；而曹某认为本人于1996年10月31日入职新会某橡胶工业有限公司（某公司原名称），之后又曾与江门市某橡胶制品有限公司签订劳动合同，并提交本人2000年2月工资发放表一份，显示曹某2000年2月已与新会某橡胶工业有限公司建立劳动关系。曹某认为江门市某橡胶制品有限公司和某公司是同一间公司，作为劳动者并不知悉公司的变更事宜；某公司则辩称，其与江门市某橡胶制品有限公司系两个独立法人，其自2008年1２月1日起与曹某建立劳动关系。根据本案查明的事实，江门市某橡胶制品有限公司和某公司虽系独立法人，但两公司法定代表人、股东、住所地、经营场所等基本一致，期间曹某被安排的工作内容和工作地点均未发生变化，其从江门市某橡胶制品有限公司到某公司系用人单位的安排，实际仍受其管理，故某公司的答辩意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，认定曹某在江门市某橡胶制品有限公司工作的年限合并计算到在某公司的工作年限。曹某虽然主张入职时间是1996年10月31日，但其提供的证据不足以证明其在2000年2月以前已经与某公司或江门市某橡胶制品有限公司建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，曹某应承担其举证不能的不利后果，因此，曹某的主张理据不足，本院不予采纳。综上，本院认定曹某在某公司的工作年限应从2000年2月开始计算。原审法院从2008年12月1日开始计算曹某的经济赔偿金不当，本院予以纠正。

关于某公司应支付曹某的经济赔偿金的数额问题。由于某公司解除曹某的劳动合同，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”以及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，曹某从2000年2月至2012年5月30日期间共工作十二年零三个月，根据上述规定，某公司应向曹某支付十二个半月的工资的两倍作为经济赔偿金。因此，某公司应向曹某支付经济赔偿金75674.5元（3026.98元/月×12.5个月×2倍=75674.5元）。曹某仲裁期间和上诉期间请求用人单位支付75192元，未超过上述范围，应予以支持。原审判决某公司应向曹某支付经济赔偿金16612.24元不当，本院予以纠正。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，唯对劳动者工资及工作年限计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《广东省工资支付条例》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江门市新会区人民法院（2012）江新法劳初字第1881号民事判决；

二、江门市新会区某运动用品有限公司在本判决生效之日起三日内一次性支付曹某违法解除劳动合同的赔偿金75192元；

三、驳回曹某其他诉讼请求；

四、驳回江门市新会区某运动用品有限公司的诉讼请求。

二审案件受理费10元，由江门市新会区某运动用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

　审 判 长　 陈　炜

　二○一三年十二月十七日

　书 记 员　 何　朝　伟 

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