李志凯与唐祚书劳动合同纠纷上诉案

李志凯与唐祚书劳动合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

　　民事判决书

(2013)佛中法民四终字第1447号

　　上诉人（原审原告）李志凯。

　　被上诉人（原审被告）唐祚书。

　　委托代理人李全英，广东仲马律师事务所律师。

　　上诉人李志凯因与被上诉人唐祚书劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民四初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：李志凯在佛山市顺德区容桂容里宏丰路七号一厂房内从事塑料麻将牌生产，李志凯是该厂的实际经营者，拥有相应的生产设备和固定的经营场所，但未进行工商登记，稳定从业人员不多，李志凯需要亲自参与生产工作，一些工序如点骰子会外包给临时工完成。从2011年6月1日起，李志凯雇请唐祚书作为固定工人在其工厂内工作。2012年8月7日8时，唐祚书在操作拉粒机时被轧伤，当日被送往顺德桂洲医院进行治疗，至2012年8月27日出院，住院共20天，出院诊断为：1.左手背皮肤裂伤伴血管、神经、肌腱损伤；2.左食指皮肤裂伤伴血管、神经、肌腱、损伤，末节部分缺失；3.左中指、环、小指缺损伤；4.左手掌皮肤裂伤。2012年11月12日，唐祚书的伤情经佛山市医学会司法鉴定中心鉴定为六级伤残。2012年12月19日唐祚书向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决李志凯支付唐祚书一次性赔偿金244008元。因李志凯对唐祚书的伤残等级有异议，2013年2月21日，仲裁委员会委托佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会对唐祚书的伤情进行重新鉴定。2013年4月25日，佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会评定唐祚书的伤情构成六级伤残，停工留薪期为2个月。2013年6月20日，仲裁委经审理作出顺劳仲案非终字（2012）3495号仲裁裁决，裁决李志凯向唐祚书支付一次性赔偿金244008元。

　　原审法院认为：唐祚书提供了证人唐艳、吴忠秀、唐红梅、向宇的证言证明李志凯与唐祚书间存在用工关系及唐祚书在李志凯经营的场所从事工作过程中受伤的事实，证人证言间相互吻合，能证明唐祚书主张的事实，原审法院予以采信。李志凯从事塑料麻将牌生产经营，有固定的经营场所、稳定的从业人员及相应的生产设备，也存在一定的组织管理活动，故符合用人单位的实体要件，由于李志凯从事经营活动没有按照法律规定取得营业执照，因此其与唐祚书之间构成非法用工关系，李志凯主张双方之间不存在用工关系无理，原审法院不予支持。唐祚书在李志凯经营的场所内从事工作过程中受伤，李志凯应按照人力资源和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定对唐祚书作出赔偿。唐祚书先后被佛山市医学会司法鉴定中心和佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残，李志凯主张唐祚书的伤残不符合客观事实及违反《广东省劳动能力鉴定（确认）暂行办法》规定的程序理由不成立，没有证据支持，原审法院不予采信，对其要求重新鉴定的申请不予采纳，李志凯应支付给唐祚书一次性赔偿金，赔偿金应按佛山地区2011年度职工年平均工资的6倍计算，佛山地区2011年度职工年平均工资是40663元，故李志凯应支付给唐祚书一次性赔偿金244008元。综上所述，根据《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第五条的规定，原审法院判决：“一、原告李志凯于本判决发生法律效力之日起七日内向被告唐祚书支付一次性赔偿金244008元；二、驳回原告李志凯的诉讼请求。本案受理费减半收取5元，由原告李志凯负担。”。

　　上诉人李志凯不服上述判决，向本院提起上诉，要求：1.撤销原审判决，改判李志凯无须承担赔偿责任；2.判令本案一、二审诉讼费用全部由唐祚书承担。理由如下：

　　一、一审判决认定李志凯与唐祚书构成非法用工关系属认定事实错误，判决结果缺乏事实和法律依据。

　　1．李志凯与唐祚书之间并不存在用工关系。在仲裁及一审阶段，唐祚书均称其在容桂荷花塑料五金厂工作，却无任何实际履行双方劳动关系的依据。根据唐祚书在庭审中提供的工商登记资料，荷花塑料五金厂的地址在容桂容里富东路23号，李志凯从事生产经营的地点在容里宏丰路七号，与容桂荷花塑料厂经营地址并不相同；李志凯并不是容桂荷花塑料厂的业主，也从未招聘过唐祚书到其经营地点工作。可见，李志凯经营地址与唐祚书自认工作的地址不符，双方不存在用工关系。

　　2、唐祚书不能提供任何证据证明其受伤的原因、受伤地点，在庭审中仅提供了与其有重大利害关系的证人证言，原审法院仅依据证人证言就认定李志凯与唐祚书存在用工关系依据不足。原审庭审中，唐祚书申请了证人唐艳、唐红梅、向宇及吴忠秀作庭作证，该四位证人是唐祚书的姐姐、儿子、女儿、老乡，与唐祚书存在重大利害关系，且四位证人在庭审中不能清楚陈述唐祚书与李志凯的关系，无法说出李志凯的厂名及地址，更不清楚唐祚书何时在何地工作，也不清楚唐祚书受伤的原因，其证言不应予以采信，而原审法院没有查清上述事实。

　　二、一审法院据以认定唐祚书伤残级别的佛山市顺德区劳动能力鉴定结论书（顺劳初鉴130556号）及佛山市医学会司法鉴定文书（（2012）临鉴字第2708号）与唐祚书的诊疗材料及事实存在重大矛盾，且佛山市顺德区劳动能力鉴定结论书违反鉴定程序，一审法院依据上述鉴定文书认定唐祚书的伤残等级为六级明显错误。

　　1、唐祚书提供的顺德区桂洲医院出院记录记载唐祚书入院时的病情为左手食指未节部分缺损，左、中指近节中段以远组织缺损，其出院诊断的伤情为：1、左手背皮肤裂伤伴血管、神经、肌健损伤；2、左食指皮肤裂伤伴有血管、神经、肌腱损伤、未节部分缺损；3、左中、环、小指缺损伤；4、左手掌皮肤裂伤。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，手部受伤，必须达到下列标准才构成六级伤残：18）除拇指外其余四指缺失或者功能完全丧失，而根据顺德区桂洲医院出院记录记载唐祚书左手除拇指外的其他四指并没有完全缺失或功能完全丧失，因此，李志凯认定唐祚书伤情不构成六级，顺德区劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论及佛山市医学会作出的司法鉴定文书（（2012）临鉴字第2708号）明显违背事实，原审法院对该两份鉴定文书予以采信没有事实依据。

　　2、劳动能力鉴定结论依据的鉴定材料不充分，导致鉴定委会员严重背离客观事实，作出了错误的鉴定结论，法院对该鉴定结论不应予以采信，应当对唐祚书的劳动能力进行重新鉴定，原审法院没有对唐祚书的劳动能力进行重新鉴定错误。

　　《广东省劳动能力鉴定（确认）暂行办法》规定进行劳动能力必须提供下列资料：1.填写完整的劳动能力鉴定申请表；2.工伤职工须提供工伤认定书和复印件；3.身份证原件和复印件；4.诊疗病历；5.诊断证明书；6.检查结果；7.与疾病相关的X光片、CT及MR片等有关资料。可见，进行劳动能力鉴定应当结合相关病历、诊断证明书、检查结果、与疾病相关的X光片、CT及MR片等有关资料进行全面审查认定，而顺劳初鉴130556号劳动能力鉴定书仅以佛山市顺德区桂洲医院的诊断证明（NO：0188921）作为唯一的鉴定依据，作出了唐祚书的劳动能力等级为六级伤残的结论，背离客观事实，严重违反鉴定程序，据此，李志凯曾向原审法院提出重新鉴定申请，但原审法院对李志凯的申请不予理会，从而作出了错误的事实认定。

　　3、仲裁委员会委托进行司法鉴定，并未将鉴定结论书送达给李志凯，剥夺了原告申请复查的权利，不能反映客观事实。

　　上述劳动能力鉴定结论明确告知“用人单位或个人如不服本鉴定结论，可在收到本鉴定结论书之日起15日内向佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会（顺德区大良凤山东路45号一楼）申请复查。”本案中唐祚书伤情根本就达不到上述鉴定结论所述的六级伤残标准，仲裁委员会一方面认为李志凯是用工方，另一方面又在上述鉴定结论作出后不将上述劳动能力鉴定结论书等依法送达给李志凯，剥夺了李志凯申请复查的权利，一审中，李志凯向法庭说明了上述情况，坚决要求进行重新鉴定，而一审法院再次无视李志凯的权利，仍然对违背事实的鉴定结论予以采信，从而作出了错误的判决。

　　4、劳动争议仲裁委员会在仲裁阶段审理本案严重超期，在李志凯以仲裁委员会程序违法为由明确反对仲裁委员会继续审理的情况下，再次组织开庭，倒转程序，程序严重违法，李志凯在一审时向法院提出上述事实，而一审法院无视李志凯的申请，再次采信唐祚书的违反程序所得的劳动能力鉴定书，所作判决明显不公。

　　综上，一审判决认定李志凯与唐祚书构成非法用工关系属认定事实错误，其判决结果缺乏事实和法律依据，唐祚书无法举证证明其与李志凯存在用工关系，依法应承担举证不能的后果；原审法院依据严重背离客观事实、严重违反法律程序的劳动能力鉴定结论认定唐祚书的伤情为六级伤残，明显错误，恳请二审法院查明上述事实，支持李志凯的上诉请求。

　　被上诉人唐祚书答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。

　　双方当事人在二审期间均没有提供新证据。

　　经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

　　本院认为：本案二审期间的争议焦点为唐祚书与李志凯之间是否存在非法用工关系，责任应如何承担。本院分析如下：

　　第一、本案一审阶段，唐祚书提供了四位证人出庭作证，其中唐艳、唐红梅、向宇因与唐祚书系亲属，在法律上有利害关系，其证言的真实性难以确定，依法应不予采信，但证人吴忠秀与唐祚书仅是老乡，不是亲属，不属于有利害关系的证人，其证言可以采信，吴忠秀证实李志凯就是所在厂的老板，并证实该厂曾经有过一次搬厂行为；第二、佛山市顺德区容桂荷花塑料五金厂的机读档案资料显示投资人为李应伦，二审庭审过程中，李志凯确认李应伦为其父亲，已于2004年去世，并确认在其父亲去世前由李志凯管理。在回答2008年该厂被吊销营业执照后由谁在经营时，李志凯回答“我帮忙管理”，但李志凯也回答不出是帮谁在打理该厂；第三、二审庭审过程中，李志凯确认唐祚书治伤的医疗费是其本人出的，称是厂里的人叫其去缴纳的，但又回答不出是厂里的谁叫他去的，在此后的法庭调查中，李志凯又称让其去缴费的是“马伟明”，但又不能提供证据证明马伟明是该厂的经营者；第四、唐祚书在一审阶段提供了电话录音，称与李志凯就赔偿事宜进行了交涉，这时，相应的反证的举证责任即转由李志凯承担，即李志凯如否认该录音的真实性，可以申请鉴定，以确认录音对话当事人一方到底是否是其本人，但李志凯仅否认该证据的真实性，并没有申请对录音进行鉴定，其应自行承担举证不能的不利后果，本院确认该录音中对话一方为李志凯本人。在该录音中，唐祚书反复提到赔偿事宜，李志凯仅以无力赔偿为由搪塞，并未否认唐祚书的工伤问题与其本人的关联性。以上种种情形相互印证，根据高度概然性的民事诉讼证明原则，已足以认定李志凯就是唐祚书受工伤时企业的经营者。

　　唐祚书受伤后，经佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会认定为六级伤残，虽然没有证据显示该鉴定结论已送达给了李志凯，但在仲裁庭审过程中，该鉴定结论已作为证据在仲裁庭展示并组织双方质证，这时，李志凯即知晓了该鉴定结论的内容，在此后的15天内，李志凯完全可以按照鉴定结论的权利告知内容向佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会申请复查，但没有证据显示李志凯在上述期限内提出了相应的申请，应视为李志凯放弃了相应的权利。故该鉴定结论，应当作为认定唐祚书伤残等级的最终结论。李志凯在一审阶段、二审阶段再提出重新鉴定，已超出法律规定的期限，本院不予采纳。

　　李志凯经营的企业没有依法登记，招用劳动者属非法用工，李志凯与唐祚书构成非法用工关系，一审判决适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定确定赔偿金额正确，本院予以确认。

　　综上所述，李志凯的相关上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人李志凯负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　宋　川

　　代理审判员　　孔庆民

　　代理审判员　　周　嫄

　　二〇一三年十二月十八日

　　书　记　员　　伍倩桃 

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