刘玉林与广东华昌铝厂有限公司劳动合同纠纷上诉案

刘玉林与广东华昌铝厂有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2013)佛中法民四终字第1376号

上诉人（原审原告）刘玉林。

被上诉人（原审被告）广东华昌铝厂有限公司。

法定代表人黎嘉杰，经理。

委托代理人刘财英，广东亚泰律师事务所律师。

委托代理人罗西伟，广东亚泰律师事务所律师。

上诉人刘玉林因与被上诉人广东华昌铝厂有限公司（以下简称华昌公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法沥民一初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院审理查明：刘玉林于2011年11月11日进入华昌公司从事模具仓氮化工工作。双方于2011年11月11日签订了劳动合同，约定合同期限从2011年11月11日起至2014年11月30日止；刘玉林正常工作时间的工资不低于当地最低工资标准1100元，华昌公司每月20日前发放上月工资，华昌公司依法安排刘玉林延长工作时间或在休息日、法定休假日加班的，应按规定支付加班工资。刘玉林在签订上述劳动合同当日，同时签订了华昌公司员工的日常管理制度。从华昌公司提供的考勤表显示，刘玉林在华昌公司工作期间，基本每天工作10小时，每周工作六天，休息一天，法定节假日一般也有安排休息。

2013年春节假期过后，刘玉林从2013年2月17日起上班，2月20日起至5月2日期间，刘玉林没有上班。5月3日至13日期间，刘玉林共上班9天，之后没有再上班。刘玉林对此称其于2013年2月19日在上班途中无证驾驶无牌摩托车与他人发生交通事故，于次日即20日发现肩膀开始肿痛，于是向华昌公司人事部经理请假治疗；至4月20日，刘玉林回去上班，但华昌公司不安排工作，要求刘玉林继续写请假条；5月3日，刘玉林又回去上班，但华昌公司安排其到熔铸车间工作，刘玉林工作到5月13日，华昌公司又以车间人员充足为由，让刘玉林回去等通知，之后一直没有通知，刘玉林遂申请劳动仲裁。华昌公司则称刘玉林以受伤治疗为由从2013年2月20日起至同年5月2日期间一直请假，5月3-13日回华昌公司正常上班，华昌公司没有调整过刘玉林的岗位，刘玉林于5月13日之后没有再上班，也没有再请假；华昌公司于5月18日电话询问刘玉林不回去上班的理由，刘玉林称华昌公司没有为其报工伤和购买保险，华昌公司告知刘玉林不回去上班即作自动离职处理；之后华昌公司以刘玉林无故连续旷工三天以上为由，作出按刘玉林自动离职处理的通知。

其后刘玉林向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求华昌公司支付2011年11月至2013年5月23日期间平时加班、休息日和节假日加班的工资差额20000元；支付其上班途中发生交通事故医疗期的工资、救济费和医疗补助金10000元；支付未依法缴纳社会保险费的经济补偿8000元；支付拖欠2013年2月份受伤前的工资和加班费、2013年5月3日至13日的工资和加班费，合计3000元，并为其进行职业病检查。仲裁委经开庭审理后于2013年7月12日作出南劳仲案非终字（2013）808号仲裁裁决，裁决华昌公司支付刘玉林2011年11月11日至2013年5月13日期间的加班工资差额631.86元，支付2013年2、3、4月期间的医疗工资2640元，支付2013年5月份工资735元，并协助刘玉林进行职业病检查；裁决驳回了刘玉林的其他仲裁请求。刘玉林对此不服，于法定期限内向法院起诉。华昌公司对于上述裁决结果并未提起诉讼。

另查，华昌公司提供的工资表显示，刘玉林每月基本工资为1100元。刘玉林在职期间，华昌公司有为其参加工伤保险，但没有参加其他险种。刘玉林仲裁时确认除2013年5月份工资未领取外，其余月份的工资均已领取。

原审法院认为：刘玉林于2011年11月11日进入被告处工作，双方签订了劳动合同，已形成劳动关系，双方的权利义务受劳动合同和相关劳动法律法规的约束。关于刘玉林的工资问题，华昌公司虽然提供了经刘玉林签名确认的工资表，但该工资表显示刘玉林每月的工资数额明显较当地同行业劳动者的平均收入水平低，为此法院对刘玉林主张华昌公司每月要求签订两份工资表的事实予以采信。由于华昌公司未能提供完整的工资表，而劳动者收入情况的举证责任在于用人单位，为此法院在华昌公司未予提供的情况下，结合当地同行业劳动者的收入情况，对刘玉林仲裁时所主张的月平均工资3200元予以确认。刘玉林起诉后，又称其工资曾在2012年3月份调整为3400元／月，该陈述与之前仲裁时的陈述不一致，且未提供相关证据予以证明，为此法院对其陈述工资调整的情况不予采信。

根据双方签订的劳动合同约定以及华昌公司提供的工资表显示，刘玉林的基本工资为1100元／月，而华昌公司每月发放给刘玉林的平均工资为3200元，以此折算，即使刘玉林所主张的加班情况成立，华昌公司亦已足额向其发放了相应的加班工资，为此法院对刘玉林要求华昌公司支付离职前加班工资差额及相关补助金的请求不予支持。仲裁委裁决华昌公司需付刘玉林加班工资差额631.86元，是以其直接采信被告提供的工资表的工资总额核算出来的，华昌公司对此没有起诉，视为服从原仲裁裁决，因此仍需向刘玉林支付该631.86元加班工资差额。对于刘玉林尚未领取的2013年5月份工资，经法院核实考勤表，刘玉林当月共上班9天，其中工作日上班7天，双休日上班2天。由于佛山当地最低工资标准自2013年5月1日起调整为1310元／月，以此为基本工资折算，时薪为7.53元（1310÷21.75÷8），按工资表显示原告每天工作10小时计算，则工作日的工资为7.53×8×7＋7.53×2×7×150%=579.81元，双休日的工资为7.53×10×2×200%=301.2元，5月份的工资总额为881.01元。

关于刘玉林要求华昌公司为其申报工伤认定并支付相关医疗期工资、救济费和医疗补助金的请求。首先，刘玉林就其所称于2013年2月19日上班途中发生交通事故导致受伤的事实，并无提供充分有效的证据证实。仅凭两份病历资料，并不足以证明交通事故确有发生以及其伤情确因该交通事故所致。其次，即使交通事故确有发生，但根据刘玉林陈述，其当时也属无牌无证驾驶，因此其在事故中有较大过错，此种情形并不属于修改后的《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定可认定为工伤的情形。最后，刘玉林自称事故发生后一直没有报警处理，且其之后请假两个多月治疗，但至一审辩论终结时并未提供任何一份医疗费单据，可见即使事故真实发生，但导致华昌公司因资料不齐而未能为其申请工伤认定的责任也完全在于刘玉林本人。综上，法院对刘玉林要求华昌公司为其申报工伤认定的请求不予支持。事实上，华昌公司已为原告参加了工伤保险，如果刘玉林坚持认为其所受伤害属于工伤，根据《工伤保险条例》第十七条第二款规定，刘玉林完全可以在事故发生之日起一年内自行申请工伤认定。现刘玉林的伤病未经法定程序认定为工伤，因此只能作为非因工负伤的情形处理。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第四条和《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，刘玉林享有在六个月内累计病休三个月医疗期的待遇。刘玉林从2013年2月20日起至5月2日期间已休病假72天，5月3-13日正常上班，因此剩余的18天医疗期可在5月14日之后继续休满。华昌公司在该三个月的医疗期内应按当地相应最低工资标准的80%向原告支付医疗期工资。2013年2月份的医疗期工资为1100÷28×9×80%=282.86元，3、4月份的医疗期工资为1100×80%×2=1760元，5月份的医疗期工资为1310÷31×18×80%=608.52元，因此医疗期工资共计为2651.38元。至于刘玉林请求的其他救济费和医疗补助金没有事实和法律依据，法院均不予支持。

对于双方劳动关系解除的原因，刘玉林称是华昌公司在其受伤休假并于5月份回公司工作十天后，以人员充足为由要求其一直停工，不安排工作岗位，以致其申请劳动仲裁。华昌公司对此则称是刘玉林受伤后一直请假，5月份回去工作十天后没有再回公司上班，也没有再向公司请假，华昌公司为此经电话询问刘玉林后，于5月18日作出按刘玉林自动离职处理的通知。但双方对于各自所述劳动关系解除的原因均未提供充分有效的证据证实，而华昌公司庭审时确认刘玉林在5月18日的电话通话中，称不回去上班的理由是华昌公司没有为其申报工伤和购买保险。由于华昌公司事实上并未依法为刘玉林参加法定的全部社会保险险种，而仅参加了工伤保险，刘玉林可以此为由提出解除双方的劳动关系，并要求华昌公司支付相应的经济补偿金。刘玉林离职前已在华昌公司工作1.5年，华昌公司应向其支付4800元（3200元／月×1.5个月）经济补偿金。刘玉林起诉超出该范围的经济补偿金及赔偿金请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

对于为刘玉林进行职业病检查的诉讼请求，仲裁已作出裁决，华昌公司对此并未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，法院对刘玉林该请求予以支持，相关检查费用由华昌公司承担。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第五十四条、《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：“一、被告广东华昌铝厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2011年11月11日至2013年5月13日期间的加班工资差额631.86元予原告刘玉林。二、被告广东华昌铝厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付三个月的医疗期工资2651.38元予原告刘玉林。三、被告广东华昌铝厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年5月份工资881.01元予原告刘玉林。四、被告广东华昌铝厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金4800元予原告刘玉林。五、被告广东华昌铝厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内协助原告刘玉林进行职业病检查，相关检查费用由被告承担。六、驳回原告刘玉林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审结，案件受理费减半收取5元（缓交），由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”

上诉人刘玉林不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、刘玉林2011年11月11日进入华昌公司工作，从事模具仓氮化工工作，工资为月薪制，入职时工资3200元／月、2012年3月调整为3400元／月，并加生活补贴、高温、有毒有害的特殊工作环境条件下的津贴，月工资约在3600元／月左右。工作两班制，白天11小时，夜班13小时，平均每天工作12小时。周日专班，节假日无休息。因此，请求根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定为刘玉林核算加班费。二、2013年5月13日，刘玉林受伤康复后，华昌公司无故不安排刘玉林回模具车间上班，华昌公司以各种手段、理由要求刘玉林写辞职书。刘玉林于5月23日申请劳动仲裁。故刘玉林在华昌公司的工作年限应按19个月算，按照劳动合同期限算3年。计算经济补偿金的月平均工资应包括工资、生活补贴、高温补贴、有毒害的特殊补贴。华昌公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第九十一条、第九十八条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条，《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条的规定计算刘玉林的经济补偿和赔偿。综上，请求：1.华昌公司支付2011年11月至2013年5月13日期间平时加班、休息日加班、节假日加班的工资差额50000，经济补偿金10000元；2.华昌公司支付刘玉林上班途中发生交通事故医疗期的工资、救济费和医疗补偿金10000元，并申报工伤认定；3.华昌公司支付无故解除劳动合同的经济补偿金16000元，额外补偿金10000元；4.华昌公司支付拖欠2013年2月工资和加班费、2013年5月3日至15日的工资和加班费，经济补偿金3000元；5.华昌公司为刘玉林进行职业病检查；6.本案诉讼费用由华昌公司承担。

被上诉人华昌公司答辩称：

一、刘玉林无故连续旷工三天，华昌公司解除其劳动关系合理合法。刘玉林于2011年11月11日进入华昌公司处工作，从事模具仓氮化工工作，工资为月薪制。2013年2月20日开始，刘玉林借口发生了交通事故，请假至5月2日。但刘玉林至今未有任何材料和证据证明其与他人发生了交通事故或属于工伤的事故。刘玉林于2013年5月3日上班至5月13日，其后无故不来上班，没有请假，华昌公司于是在5月18日电话了解刘玉林5月15日至17日旷工的原因，刘玉林辩称华昌公司未有为其购买社保。华昌公司只为刘玉林购买工伤保险，是因为刘玉林参加全部社保需要他本人自负一部分费用，是其主动要求只参加工伤保险。现在为了给旷工寻找借口，故意称华昌公司没有给其购买其他社保。因此，刘玉林旷工的理由并不成立，属于自动离职，无故旷工。根据华昌公司公司规章制度，应认定刘玉林为自动离职，双方的劳动关系已经解除。基于以上事实，华昌公司的行为完全合理合法，无需支付其经济补偿金。

二、刘玉林要求华昌公司重复支付加班费没有事实和法律依据。

如上所述，华昌公司单位是以月薪制支付员工工资。刘玉林的月基本工资与其他员工一样，是本地区政府规定的最低工资标准1100元。经过刘玉林同意，平时每天的加班时间，一般为1—2个小时，工作任务紧张时也没有超过3小时，这完全符合法律规定。刘玉林认为华昌公司支付其加班费少，是其不了解工资构成情况造成的误解。另外，华昌公司已经支付了刘玉林2013年2月份的工资。刘玉林要求华昌公司重复支付其加班费和2月份工资没有事实和法律依据。

三、华昌公司不应支付刘玉林请假期间的工资。

刘玉林于2013年2月20日上班至5月2日向华昌公司请假，没有提供任何有病或受伤的材料和证据，依据国家有关规定，非带薪年假，个人请假期间不存在薪酬。因此，刘玉林要求华昌公司支付其请假期间薪酬，没有法律依据。

四、不应当由华昌公司承担刘玉林职业病检查费用。

刘玉林在华昌公司处工作前曾在其他金属行业企业工作多年，一方面，其自认为有职业病只是一种揣测；另一方面，即使存在职业病，由于刘玉林仅在华昌公司处工作一年多，也不能肯定是在华昌公司处工作期间造成，因此由华昌公司支付刘玉林职业病检查费用，不公平不合理，缺乏事实依据。

综上所述，刘玉林要求华昌公司重复支付工资、加班费及给付经济补偿金、额外赔偿金和请假期间工资没有事实和法律依据。请求二审法院根据事实，依法驳回其上诉请求。

双方当事人在二审期间均没有向本院提交新的证据。

经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：本案属劳动合同纠纷案件，华昌公司在法定期间内没有向本院提起上诉，应视为其对原审法院的全部处理均没有异议；就刘玉林的上诉请求分析，其对原审判决第二项、第五项没有异议，本院对该两项迳直予以维持。对于刘玉林上诉请求第一项中的经济补偿金10000元以及第三项中的经济补偿金10000元，刘玉林在二审法庭调查阶段明确予以撤回，本院予以准许。就本案讼争问题，具体评析如下：

一、关于刘玉林第一项、第四项上诉请求

（一）2011年11月11日至2013年4月30日的加班工资问题

首先，刘玉林称其2011年11月11日至2013年5月13日期间存在加班事实，但未能提供证据予以证实；其次，原审法院确认刘玉林月平均工资为3200元／月，华昌公司未持异议；刘玉林仲裁时称其月平均工资3200元／月，起诉后改称其入职时未3200元／月，后曾调整为3400元／月及3600元／月，但均未能提供证据予以证实，应以其仲裁时主张的3200元／月为其月平均工资数额。因双方劳动合同约定以及华昌公司提供的工资条反映刘玉林正常工作时间工资1100元／月，因此，即使刘玉林确存在延长工作时间加班以及周末、节假日加班的事实，刘玉林每月收取3200元，华昌公司亦足额向其支付了加班工资。故刘玉林主张2011年11月11日至2013年4月30日期间的加班工资没有依据，不应予以支持。但因仲裁裁决华昌公司应向刘玉林支付加班工资差额631.86元后，华昌公司未提起诉讼，应视为其服裁，原审法院确定华昌公司仍应向刘玉林支付加班工资差额631.86元，处理正确，应予维持。

（二）2013年2月份工资、5月份的工资和加班工资问题

第一，刘玉林在仲裁阶段确认其收取了除2013年5月份以外的其他月份工资，现其主张华昌公司向其支付2013年工资没有事实依据，原审法院不予支持正确；第二，刘玉林对华昌公司提供的考勤记录不予确认，但其自称的2013年的实际上班时间与华昌公司提供的考勤记录反映的时间相互吻合，据此，原审法院根据考勤记录反映的时间，综合双方劳动合同约定以及当时佛山市职工最低月工资标准1310元，核算刘玉林2013年5月应得的工资及加班工资881.01元正确，应予维持。

刘玉林第四项上诉请求中关于经济补偿金的请求实际是要求华昌公司支付因拖欠劳动报酬应另行支付25%的经济补偿金。经查，根据相关规定，刘玉林应举证证明劳动行政部门已经责令华昌公司限期支付劳动报酬而华昌公司未支付的事实，而刘玉林未能提供上述证据，故对其该项请求不予支持。

二、关于刘玉林第二项上诉请求

（一）申报工伤问题

根据《工伤保险条例》第十七条第二款规定，用人单位未按规定提出工伤认定申请，工伤职工或其亲属、工会组织可在事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，向有关部门申请工伤认定。刘玉林若认为其发生工伤事故，有权自行申报工伤认定，但其怠于行使其自身权利，故对其要求华昌公司代为申报工伤的请求不予支持。

（二）救济费、医疗补偿金、医疗期工资问题

如上所述，刘玉林未经有关部门认定为工伤，故其要求华昌公司支付救济费、医疗补助金等没有依据。原审法院根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第四条以及《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，核定刘玉林享有在六个月内累计病休三个月医疗期的待遇正确。因刘玉林自2013年2月20日至5月2日期间已休病假72天，5月3日至5月13日上班，故剩余18天医疗期可以在5月14日继续休至休满为止。华昌公司在刘玉林医疗期内应按佛山市最低工资标准80%的标准向刘玉林支付医疗期工资。2013年5月以前佛山市最低工资标准为1100元，5月以后佛山市最低工资标准为1310元，经核算，刘玉林2月份医疗期工资为282.86元、3月及4月医疗期工资均为1760元、5月份医疗期工资为608.52元，以上合共2651.38元，原审法院核算正确，应予维持，刘玉林超出法院核算部分的请求没有依据，不予支持。

三、关于刘玉林第三项上诉请求

刘玉林自2013年5月13日后未再到华昌公司上班，华昌公司在一审法庭调查中确认刘玉林于2013年5月18日电话通知华昌公司其不回去上班的原因是华昌公司没有为刘玉林申报工伤和参加社会保险，即双方劳动关系解除是由刘玉林提出的。经查，华昌公司在刘玉林在职期间仅为刘玉林参加工伤保险，未参加法定的其他社会保险险种，刘玉林可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条及第四十七条的规定解除双方劳动关系并要求华昌公司支付经济补偿金。原审法院根据刘玉林在华昌公司的任职期间及其离职前十二个月的平均工资，核算华昌公司应向刘玉林支付经济补偿金4800元，处理正确，应予维持。刘玉林上诉要求超过法院核定的部分没有法律依据，不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人刘玉林负担。

本判决为终审判决。

审判长宋　 川

代理审判员孔庆民

代理审判员周　 嫄

二〇一三年十二月十八日

书记 员 伍倩桃
 

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