广州市越秀区东兴顺海鲜酒家与苏兴传劳动纠纷上诉案

广州市越秀区东兴顺海鲜酒家与苏兴传劳动纠纷上诉案

广东省广州市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)穗中法民一终字第3407、3408号

　　上诉人（原审第160号案被告、原审第206号案原告）：广州市越秀区东兴顺海鲜酒家。

　　经营者：沈美瑜。

　　委托代理人：罗穗峰，广东穗峰律师事务所律师。

　　委托代理人：林泳敏，广东穗峰律师事务所律师。

　　被上诉人（第207号案被告、第288号案原告）：苏兴传。

　　委托代理人：宾业权。

　　上诉人广州市越秀区东兴顺海鲜酒家（下称：东兴顺海鲜酒家）因劳动纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第207、288号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：本案相关情况。双方有争议的事项为第二项、第六项至第九项、第十二项至第十四项，其他事项双方无争议。

　　一、入职时间：2006年4月11日。

　　二、签订书面劳动合同时间：

　　东兴顺海鲜酒家主张双方在2011年5月1日签订了一份《劳动合同》，约定合同期限从2011年5月1日至2013年10月31日。苏兴传确认该《劳动合同》最后一页是本人签名，其余笔迹均非本人字迹，该《劳动合同》也没有给苏兴传一份，实际上双方从未签字过书面劳动合同。

　　三、劳动者工作岗位：清洁员。

　　四、合同约定的工时制度、每月工资数：执行综合标准计算工时制，每天工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天，每月正常工作时间工资1300元。

　　五、参加社会保险的时间和险种：未参加社会保险。

　　六、加班时间：苏兴传主张2011年9月至2013年9月期间，每月上班26天，每月例休4天，每天工作10小时，工作时间从早上6：30至下午16：30，其每月平时加班44小时（2小时／天×22天），休息日加班40小时（10小时／天×4天），法定休息日从无休息，东兴顺海鲜酒家未向其支付平时、休息日和法定休息日加班工资。

　　东兴顺海鲜酒家确认苏兴传每周上班6天，休息1天，但辩称每天在午饭和晚饭开市前均有一个小时的吃饭和休息时间，应当在工作时间中扣除，加班工资已经按时每月足额发放，不存在拖欠。东兴顺酒家提交了苏兴传离职前二年的考勤表，该考勤表无苏兴传签名，苏兴传对其真实性不予确认。

　　原审法院认为，东兴顺酒家提交的考勤表系其单方制作，没有劳动者本人签名，缺乏证明力，原审法院不予采信。苏兴传虽然每天在岗时间为10小时，但按照餐饮行业惯例，工作时间或有间断，应适当扣除午市和晚市前各一小时的吃饭和休息时间，原审法院认定其每天实际工作时间为8小时，每周休息日加班1天，每月休息日加班32小时。苏兴传主张法定休息日有加班事实，但未提交相应证据证实，东兴顺海鲜酒家不予认可，原审法院不予确认该加班事实。

　　七、加班工资计算基数：东兴顺海鲜酒家提交2011年9月至2013年8月工资表显示：2011年9月至2013年3月期间基本工资是1300元／月，2013年4月至8月期间的基本工资是1500元／月或1550元／月。由于该工资表没有劳动者签名确认，苏兴传对工资表上载明的基本工资数额和工资结构均不予确认，对实发工资金额予以确认。

　　苏兴传主张每月基本工资是1900元。

　　原审法院认为，东兴顺海鲜酒家提交的工资表无劳动者签名，原审法院不予采信。双方签订的劳动合同对于苏兴传正常工作时间工资已作明确约定，应以该约定金额1300元／月作为加班工资计算基数，2012年5月起广州市最低工资标准调整为1550元／月，故应以1550元／月作为加班工资计算基数。

　　八、欠发加班工资数额：上述查明苏兴传每月休息日加班32小时，东兴顺海鲜酒家每月应支付工资1778.16元／2120.11元（1300元／1550元＋（1300元／1550元÷21.75天÷8小时×32小时×200%）］。扣除东兴顺海鲜酒家已支付离职前两年工资40947.62元，东兴顺海鲜酒家还需补足2011年9月14日至2013年9月14日期间的休息日加班工资差额7199.42元［（1778.16元×8个月＋2120.11元×16个月）－40947.62元］。苏兴传主张法定节假日加班工资缺乏事实依据，原审法院不予支持。

　　九、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资：由于苏兴传确认东兴顺海鲜酒家所交工资单上的实发工资数额，原审法院根据苏兴传离职前十二个月实发工资计算所得的月平均实发工资是1758.5元，加上月平均加班工资差额299.98元（7199.42元÷24个月），苏兴传离职前十二个月的月平均应发工资是2058.48元（1758.5元＋299.98元）。苏兴传自认其月平均工资1900元，未超出法定标准，原审法院予以确认。

　　十、劳动者的工作年限：7年5个月。

　　十一、双方解除劳动关系的时间：2013年9月14日。

　　十二、双方解除劳动关系的原因：

　　东兴顺海鲜酒家提交一份《辞职及解雇通知书》证明苏兴传在2013年9月14日以“个人原因”提出辞职，得到批准。

　　苏兴传确认《辞职及解雇通知书》上签名是本人字迹，但辞职理由“个人原因”并非本人所写，其从未向被告提出过辞职，从未写过辞职书。苏兴传主张东兴顺海鲜酒家所在的经营场地因政府拆迁，无法继续经营，该单位要变更苏兴传的工作地点，后未变更，就于2013年9月14日解除了劳动关系，当时东兴顺海鲜酒家支付了3400元（含最后一个月工资1000元和解除劳动关系经济补偿金2400元）。东兴顺海鲜酒家确认《辞职及解雇通知书》中“辞职理由”一栏的“个人原因”系由其工作人员填写后，再交由苏兴传签字的，并称原经营地址拆迁并不会导致双方之间的劳动合同无法履行，东兴顺海鲜酒家已与广东省实验中学于2012年9月26日签订了《食堂承包经营合同》，全部员工均已安排到广东省实验中学的食堂工作。

　　原审法院认为，东兴顺海鲜酒家因政府拆迁，导致苏兴传不能在原工作地点上班，但东兴顺海鲜酒家未举证证明其对苏兴传另行进行工作安排而苏兴传未予同意，也未举证证明苏兴传本人是自行主动提出辞职，本案符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”情形，参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除合同的，用人单位按劳动者在本单位工作年限，工作时间每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金”的规定，东兴顺海鲜酒家应当向苏兴传支付解除劳动关系经济补偿金。

　　十三、解除劳动关系经济补偿金数额：东兴顺海鲜酒家应向苏兴传支付解除劳动关系经济补偿金14250元（1900元×7.5）。苏兴传在诉状中称东兴顺海鲜酒家在其离职时向其支付了3400元，其中包括工资1000元和经济补偿金2400元，故东兴顺海鲜酒家还需向苏兴传支付解除劳动关系经济补偿金11850元（14250元－2400元）。

　　十四、未签订书面劳动合同的二倍工资：从东兴顺海鲜酒家提交的《劳动合同》可知双方已经签订了书面劳动合同，苏兴传对该劳动合同最后一页的本人签名确认，但对其中约定的具体内容不予认可，却未提供相反证据否认该《劳动合同》的真实性，原审法院对其主张不予采纳。苏兴传主张未签订书面劳动合同工资差额的请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。

　　十五、双方发生劳动争议的时间：2013年9月14日。

　　十六、申请仲裁时间：2013年11月。

　　十七、仲裁请求：被申请人东兴顺海鲜酒家向申请人苏兴传支付：1、2006年3月1日至2013年9月14日的加班费109287.36元；2、解除劳动关系经济补偿金15200元；3、未签订书面劳动合同的二倍工资45600元；4、补缴社会保险；5、2006年至2013年的高温补贴4500元；6、确认双方在2006年3月至2013年9月期间的劳动关系。

　　十八、仲裁结果：1、被申请人东兴顺海鲜酒家向申请人苏兴传支付2011年9月至2013年9月的加班费2454.71元；2、确认申请人与被申请人2006年4月11日至2013年9月14日期间存在劳动关系；3、驳回申请人的其他仲裁请求。

　　十九、东兴顺海鲜酒家的诉讼请求：1、撤销穗越劳人仲案非终字（2013）1511号仲裁裁决书第一项裁决；2、东兴顺海鲜酒家无须向苏兴传支付2011年9月至2013年9月的加班费2454.71元；3、维持劳动仲裁的其他裁决；4、本案诉讼费用由苏兴传承担。

　　二十、苏兴传的诉讼请求：1、东兴顺酒家支付2006年4月11日至2013年9月14日的加班费109287.36元；2、东兴顺酒家支付解除劳动关系经济补偿金15200元；3、东兴顺酒家支付未签名劳动合同的双倍工资45600元；4、东兴顺酒家违反劳动法与劳动合同法，未为苏兴传缴纳社保及签订劳动合同的经济赔偿金50000元；5、东兴顺酒家支付2006年至2013年的高温补贴4500元；6、东兴顺酒家支付2013年的住房公积金8550元。

　　二十一、其他需要说明的问题：东兴顺海鲜在诉讼中自愿撤回第1、3项诉讼请求。苏兴传在诉讼中自愿撤回第4、5、6项诉讼请求，视为当事人对自身权利的放弃，不违反法律法规强制性规定，原审法院予以准许。

　　判决结果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十七条、《广东省工资支付条例》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，判决如下：一、确认广州市越秀区东兴顺海鲜酒家与苏兴传在2006年4月11日至2013年9月14日期间存在劳动关系。二、广州市越秀区东兴顺海鲜酒家应于本判决生效之日起三日内向苏兴传支付解除劳动关系经济补偿金11850元。三、广州市越秀区东兴顺海鲜酒家应于本判决生效之日起三日内向苏兴传支付休息日加班工资7199.42元。四、驳回广州市越秀区东兴顺海鲜酒家的诉讼请求。五、驳回苏兴传的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共计20元（广州市越秀区东兴顺海鲜酒家与苏兴传已各预付10元），由广州市越秀区东兴顺海鲜酒家负担。

　　上诉人不服原审判决，上诉称：不服广州市越秀区人民法院作出的（2014）穗越法民一初字第207、288号《民事判决书》（下称：“一审判决”），现提出上诉。上诉请求：1.请求撤销一审判决的第二、三、四、五项判决；2.请求依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；4.判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

　　事实和理由：一、被上诉人系自行向上诉人提出辞职申请，上诉人无须向其支付解除劳动关系经济补偿金。

　　上诉人所在的经营场地因政府拆迁行为，无法继续经营。为此，上诉人需变更被上诉人的工作地点。根据《广东劳动合同管理规定》第16条规定，上诉人变更被上诉人的工作环境不存在违法。而且，根据双方签订的《劳动合同》第九条第1款的约定，甲方有权根据乙方的工作表现或需要临时安排或在企业的工作岗位作出调整，乙方应当服从安排。上诉人变更工作地点是符合法律规定及双方约定的，被上诉人因不同意上诉人的有关变更安排，于2013年9月12日向上诉人提出辞职申请，并办理了离职手续。在仲裁及一审庭审中，被上诉人已明确辞职通知书上的签名是其本人的签名，也就是说其本人确认辞职通知书上记载的内容。被上诉人作为一名具有完全民事行为能力的人，应当对其在辞职通知书上的签名承担相应法律责任。因此，被上诉人自行向上诉人提出辞职申请，上诉人无须向其支付解除劳动关系经济补偿金。

　　二、上诉人已在每月向被上诉人发放的工资中足额支付了被上诉人休息日的加班工资。

　　上诉人已经足额支付了被上诉人的加班工资，不存在未付加班工资的情形。根据被上诉人与上诉人签订的《劳动合同》约定，被上诉人每月的正常工作时间的工资为人民币1300元，每周的上班时间为六天，即被上诉人在签订《劳动合同》时已知悉每周固定加班一天的约定。根据上诉人的工资支付记录，被上诉人每月的工资均高于《劳动合同》约定的基本工资，并且上诉人提交的工资表已证明上诉人的工资构成包含了基本工资和加班工资。根据《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见（2009年）》第5条规定，上诉人在本案中关于被上诉人的实发工资中已包含休息日加班费的主张依法应予支持。

　　三、一审判决认定上诉人在被上诉人离职时向其支付的补助费3400元包含被上诉人1000元的工资，认定事实错误。

　　根据上诉人提供的辞职通知书，上面载明了被上诉人的应发工资为1000元，同时在“员工签收”一栏有被上诉人签收确认的本人签名。因此，被上诉人签收确认的上诉人向其支付3400元的补助费并未包含被上诉人离职当月的工资，一审法院认为其中包括工资1000元和经济补偿金2400元，属于认定事实错误。

　　综上，一审法院并未查清本案事实。恳请贵院依法支持上诉人的全部上诉请求，维护上诉人的合法权益。

　　被上诉人服从原审判决。

　　对于原审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为：在二审诉讼中，上诉人提交了劳动者在仲裁时的陈述，劳动者确认领取了3400经济补偿金，对此劳动者表示是口误。劳动者在仲裁时的陈述的确构成庭外自认，根据证据规则，即便构成自认亦可以提供举证予以推翻。在《东兴顺海鲜酒家辞职及解雇通知书》明确记载“应发工资1000元”。这一证据与劳动者的抗辩相互印证，因此其抗辩成立，本院予以采信，原审法院对此处理正确，本院予以认可。

　　对于其他上诉理由，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费20元，由上诉人负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　许　群

　　审判员　杨玉芬

　　审判员　邹群慧

　　二〇一四年六月二十四日

　　书记员　黄绍鹏
 

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