湖北稻花香酒业股份有限公司与张爱华劳动争议上诉案

湖北稻花香酒业股份有限公司与张爱华劳动争议上诉案

湖北省武汉市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)鄂武汉中民商终字第00430号

　　上诉人（原审被告）：湖北稻花香酒业股份有限公司。

　　法定代表人：蔡宏柱，该公司董事长。

　　委托代理人：姚维，该公司法务副主任。

　　被上诉人（原审原告）：张爱华。

　　上诉人湖北稻花香酒业股份有限公司为与被上诉人张爱华劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民三初字第00189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　原审法院查明：张爱华于2008年5月进入湖北稻花香酒业股份有限公司（下称稻花香公司）工作，被派往沃尔玛武汉市汉阳区王家湾店任促销员。工作期间，稻花香公司的武汉办事处在2009年1月、2011年1月为张爱华颁发了2008年度、2010年度的优秀员工、先进个人荣誉证书。2010年12月1日，张爱华与稻花香公司的经销商武汉建鹏商贸有限责任公司签订了期限为2010年12月1日至2011年11月30日的劳动合同。2012年6月1日，张爱华与稻花香公司签订了期限为2012年1月1日至2012年12月31日的劳动合同。该合同约定张爱华在稻花香公司派往的工作点从事生产经营；工时制度为不定时工时制；工资计发形式为岗位责任制，即按工资标准规定支付基本工资，并注明业务人员的业务开支费用是按销售收入的一定比例计提的“五费合一”包干的费用；单位返利属于代理商性质的代理费用，均不纳入社保参数；稻花香公司为张爱华购买社会保险等。期间，张爱华一直在沃尔玛王家湾店从事促销员工作。张爱华自称经估算月工资为2500元，稻花香公司提交的《武汉市场商超部2012年1-8月张爱华工资明细表》证明张爱华2012年度1-7月正常工资月平2467元。其工资组成为全勤奖、底薪、建鹏销售提成、过节加班费、补助、工龄工资、业绩考核等。2012年8月张爱华因生病住院，稻花香公司自认发给其8月工资984元。

　　2012年8月27日张爱华因颅骨嗜酸性肉芽肿入住中国人民解放军第457医院治疗，同年9月11日出院，花费医疗费12795.41元，张爱华自付4387.73元。张爱华出院后向稻花香公司办理病假手续。同年10月，稻花香公司支付张爱华二个月病休工资计2100元。同年10月10日至11月6日，张爱华第二次入住该院治疗，医疗费用计4091.84元，其中张爱华自付1203.84元。同年11月1日至20日，张爱华第三次入住该院治疗，医疗费用计9344.05元，其中张爱华自付2410.71元。张爱华另有2012年8月22日、2013年3月6日两次门诊费用，分别为170元、220元。上述三次住院计医疗费用26231.3元，加上两次门诊费用，总计医疗费26621元。

　　张爱华自生病后未再上班，直至2012年12月31日劳动合同期满。双方未再续签劳动合同，亦未明确解除劳动关系。2013年3月30日，张爱华以稻花香公司未给其办理社会保险为由，向稻花香公司书面提出终止劳动关系。同年4月18日，张爱华向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以证据材料不充分不予受理。张爱华起诉请求判令稻花香公司：1、支付11个月双倍工资27500元；2、支付3个月病假工资6000元；3、补偿2008年5月至2013年3月间的养老保险22794元；4、支付经济补偿金12500元；5、支付失业金9240元；6、赔偿医疗费26621元；7、支付2008年5月至2013年3月间加班工资55172元。

　　原审法院另查明：张爱华在稻花香公司工作期间，其养老保险、医疗保险一直在武汉市汉阳社保处流动人员专户由张爱华自行交纳，未办理其他社会保险。张爱华从2008年5月至2013年3月共自行缴纳养老保险费用25601.9元，缴纳医疗保险费用计8608.46元。2012年6月1日，张爱华向稻花香公司下属的营销公司—宜昌雅景商贸有限责任公司出具承诺书，承诺愿意以个人名义在武汉地区办理养老、医疗保险，自愿放弃公司为本人办理任何保险，由此导致不良后果由本人自行承担。诉讼中稻花香公司称每月为张爱华报销社保费用300元作为补助，并认为张爱华的入职时间根据双方所签订的劳动合同应当是2011年。张爱华自认稻花香公司为其每月报销社保费用300元，后又称稻花香公司未为其办理社保。庭审中张爱华明确表示放弃要求稻花香公司支付未签订劳动合同双倍工资27500元的诉讼请求。

　　原审法院认为：张爱华、稻花香公司双方存在劳动关系的事实清楚、证据充分。张爱华于2013年3月30日向稻花香公司书面提出终止劳动关系，稻花香公司未提出异议，双方此时已经解除劳动关系。

　　一、关于张爱华的入职时间问题，应当确定为2008年5月。理由如下：1、张爱华举证的2009年1月湖北稻花香集团驻武汉办事处发给张爱华的荣誉证书上写明：张爱华同志在2008年度工作中，表现突出，成绩显著，被评为优秀员工。该项证据可以证明张爱华2008年入职；2、稻花香公司在提出管辖异议时提交的武汉金雅景商贸有限责任公司为张爱华申请病休工资的申请上写明，张爱华入职时间：07.11.20，工作时间：5年。现张爱华自认入职时间2008年5月，晚于该申请上写明的时间，应当予以确认。虽然稻花香公司在庭审中再次提交了该申请，并在申请上的入职时间一项明显改动为2011.11，对此改动申请，不予采信。

　　二、关于稻花香公司是否为张爱华办理社会保险问题，应认为稻花香公司没有为张爱华办理社会保险。理由如下：1、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。稻花香公司没有举证证明其已经为张爱华办理了各项社会保险；2、张爱华于2012年6月1日向稻花香公司下属营销公司——宜昌雅景商贸有限责任公司出具的承诺书，“自愿放弃公司为本人办理任何保险，由此导致不良后果由本人自行承担。”该承诺损害劳动者合法权益，规避稻花香公司作为用人单位应尽的法定义务，是无效的；3、社会保险费依法应向有关社会保险经办机构缴纳。稻花香公司自述每月为张爱华报销300元社保费补助，不符合法律规定，且补助本就属于工资的组成部分，因此，300元补助应为张爱华工资，不能认定稻花香公司为张爱华办理了社会保险；4、社会保险包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，张爱华自己仅仅办理了养老保险、医疗保险，无任何证据证明稻花香公司为张爱华办理了工伤、失业、生育保险。稻花香公司没有为张爱华办理社会保险，应该承担不能补办补交社会保险而给张爱华造成的损失。

　　张爱华虽与稻花香公司的经销商武汉建鹏商贸有限责任公司签订了期限为2010年12月1日至2011年11月30日的劳动合同，但稻花香公司也提交了2011年度稻花香公司与张爱华签订的劳动合同，且稻花香公司提交的《武汉市场商超部2012年1-8月张爱华工资明细表》中建鹏销售提成是作为张爱华工资的组成部分，因此应当认定张爱华与稻花香公司的劳动关系一直存续，张爱华在稻花香公司处工作年限满4年，不满5年。张爱华要求稻花香公司支付3个月病假工资6000元，按照原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，张爱华享有3个月医疗期待遇，根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”的规定，稻花香公司已经发给张爱华2个月病假工资2100元，支付标准符合上述规定，稻花香公司还应再支付1个月病假工资1050元。张爱华要求稻花香公司补偿2008年5月至2013年3月间的养老保险损失22794元，该项请求没有超出张爱华实际缴纳的养老保险费用25601.9元，予以支持。张爱华要求稻花香公司支付经济补偿金12500元，因稻花香公司未给张爱华办理社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，张爱华可以解除劳动合同，又据该法第四十六条第一项规定，稻花香公司应当向张爱华支付经济补偿，经济补偿标准依照该法第四十七条第一款的规定，应为12335元（2467元×5个月）。张爱华要求稻花香公司支付失业金9240元，因稻花香公司未给张爱华办理失业保险，且不能补办补交，稻花香公司应当赔偿张爱华此项损失，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十六条和武汉市相关规定，张爱华可以获得的失业金为9240元（770元／月×12个月），对张爱华该项诉求予以支持。张爱华要求稻花香公司赔偿医疗费26621元，因稻花香公司虽未给张爱华办理医疗保险，但张爱华自行缴纳了医疗保险费用，生病后医疗保险按规定报销了部分医疗费用，张爱华的损失应为其自行缴纳的医疗保险费用8608.46元，稻花香公司应当赔偿张爱华此项医疗保险损失8608.46元，对其余张爱华过高要求部分，不予支持。张爱华要求稻花香公司支付2008年5月至2013年3月间加班工资55172元，因张爱华未就其加班事实举证，对其请求不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条、原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院缺席判决如下：一、稻花香公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张爱华病假工资1050元；二、稻花香公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张爱华养老保险损失22794元；三、稻花香公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张爱华经济补偿金12335元；四、稻花香公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张爱华失业金损失9240元；五、稻花香公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张爱华医疗损失8608.46元；六、驳回张爱华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元免交。

　　上诉人稻花香公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第二、三、四、五项。其上诉的事实与理由是：1、稻花香公司住所地在宜昌市夷陵区龙泉镇，而张爱华户籍地和住所地在武汉市汉阳区，为了方便张爱华缴纳社会保险费和享受社会保险待遇，根据张爱华的要求，张爱华在汉阳区以灵活就业人员的名义在当地购买养老保险和医疗保险，稻花香公司根据张爱华购买养老保险和医疗保险的发票，按照稻花香公司所在统筹地区承担养老保险费和医疗保险费的数额对张爱华的缴费予以报销。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条和第二十三条规定，稻花香公司为张爱华办理养老保险和医疗保险的方式并不违反法律规定。稻花香公司在第一次开庭时提供了为张爱华报销的养老保险费和医疗保险费的发票复印件以及张爱华签字的承诺书，足以证明稻花香公司为张爱华办理了养老保险和医疗保险。2、张爱华自生病后至2012年12月31日劳动合同期满未再上班，原审法院对于稻花香公司提出张爱华长期旷工的事实不予采纳。2012年8月27日，张爱华入院治疗，同时向武汉金雅景商贸有限责任公司申请了2个月的病假，武汉金雅景商贸有限责任公司也发放了2个月病休工资。但是2012年11月病假到期后直到12月合同到期，张爱华一直没有上班也没有请假。张爱华长期旷工，根据劳动合同约定，旷工属于严重违反公司制度，稻花香公司有权解除劳动合同，2012年12月31日劳动合同到期，双方的劳动关系已终止。3、2012年之前，稻花香公司与张爱华未签订劳动合同。张爱华提供的劳动合同证明其2012年之前是与武汉建鹏商贸有限责任公司建立的劳动关系，一直在沃尔玛超市做促销员。一审法院依据湖北稻花香集团驻武汉办事处的荣誉证书及武汉金雅景商贸有限责任公司认定2008年5月张爱华就已进入稻花香公司上班，依据不足，不能认定张爱华工作年限为5年。张爱华的工资发放至工资卡，张爱华未提供，稻花香公司提供了张爱华2012年1-8月的工资表，一审法院在计算月平均工资时仅采纳了1-7月的工资，没计算8-10月的病休工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，一审法院认定月平均工资为2467元没有法律依据。

　　被上诉人张爱华辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　二审中，稻花香公司提供宜昌雅景商贸有限责任公司2012年外办社保人员公司承担费用表等证据，拟证明稻花香公司为张爱华每月报销社保费300元。经质证，张爱华认为，上述证据皆为复印件，故不予认可。本院审核认为，稻花香公司提供的证据系复印件，真实性无法确认，故对上述证据应不予采信。

　　经查，原判认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：1、一审审理中，被上诉人张爱华自认，稻花香公司已为其报销了社保费合计10200元。2013年1-3月期间，张爱华自行缴纳了社保费为2331元。2、张爱华2012年两个月病假期满后要求上班，但稻花香公司予以拒绝。3、稻花香公司与张爱华签订了期限为2011年1月1日至2011年12月31日的劳动合同。

　　本院认为：稻花香公司分别于2009年和2011年向张爱华颁发了2008、2010年度优秀员工、先进个人荣誉证书，双方在2008-2011年期间存在劳动关系；稻花香公司又与张爱华签订了2011、2012年的劳动合同，双方在该两年内亦存续劳动关系。由此，稻花香公司上诉所称其在2012年之前与张爱华不成立劳动关系的理由不成立。

　　劳动关系存续期间，张爱华因病住院，根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，其享有医疗期。两个月病假期满后，张爱华要求上班，稻花香公司予以拒绝，但双方未办理解除劳动关系手续，双方劳动关系依然存续。双方2012年劳动合同到期后，张爱华未为稻花香公司提供劳动，亦未要求与稻花香公司续订劳动合同，双方劳动关系因劳动合同于2012年12月31日到期而终止。稻花香公司在劳动合同到期后未向张爱华提出续订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的”的规定，其应当向张爱华支付经济补偿金。因稻花香公司持有发放工资的凭证，其否认张爱华离职前12个月平均工资为2467元，应承担举证不能的法律责任，原审法院认定张爱华离职前12个月平均工资为2467元，并判令稻花香公司支付张爱华经济补偿金12335元，适用法律正确。

　　根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位具有为劳动者缴纳社会保险的法定义务。稻花香公司在与张爱华劳动关系存续期间，未为张爱华缴纳社会保险费用，应当向张爱华赔偿养老保险损失、医疗保险损失、失业保险待遇损失。稻花香公司已为张爱华报销社保费10200元，该款项可冲抵稻花香公司应当赔偿的养老保险损失。张爱华在劳动关系存续期间共缴纳社会保险费用20463元，扣减上述报销的款项10200元，稻花香公司还应当向张爱华赔偿养老保险损失10263元。张爱华自行缴纳医疗保险费用8608.46元，稻花香公司应当予以赔偿。双方在2008年5月至2012年12月31日期间存续劳动关系，根据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，稻花香公司应当向张爱华赔偿失业保险待遇损失应为6930元（770元／月×9个月），原审法院判决稻花香公司赔偿张爱华失业金损失为9240元不当，本院予以纠正。双方劳动合同于2012年12月31日终止后，稻花香公司再无为张爱华缴纳社会保险义务，张爱华2013年1-3月自行缴纳的社保费2331元不应当由稻花香公司承担，原审法院判令稻花香公司支付该费用，适用法律不当，本院予以纠正。

　　综上，稻花香公司的部分上诉请求成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民三初字第00189号民事判决第一、三、五项，即：“一、湖北稻花香酒业股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张爱华病假工资1050元”、“三、湖北稻花香酒业股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张爱华经济补偿金12335元”、“五、湖北稻花香酒业股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张爱华医疗损失8608.46元”；

　　二、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民三初字第00189号民事判决第二项“二、湖北稻花香酒业股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张爱华养老保险损失22794元”为：“二、湖北稻花香酒业股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张爱华养老保险损失10263元”；

　　三、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民三初字第00189号民事判决第四项“湖北稻花香酒业股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张爱华失业金损失9240元”为：“四、湖北稻花香酒业股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张爱华失业保险待遇损失6930元”；

　　四、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民三初字第00189号民事判决第六项，即：“六、驳回张爱华其他诉讼请求”；

　　五、驳回张爱华的其他诉讼请求。

　　如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一案案件受理费10元，予以免收。

　　二审案件受理费10元，由湖北稻花香酒业股份有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　何义林

　　审判员　　胡怡江

　　审判员　　周　靖

　　二〇一四年六月二十五日

　　书记员　　陈　祥
 

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