湖北聚星房地产代理有限公司与齐婷婷劳动争议上诉案

湖北聚星房地产代理有限公司与齐婷婷劳动争议上诉案

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

(2014)鄂武汉中民商终字第00405号

上诉人（原审原告）：湖北聚星房地产代理有限公司。

法定代表人：谢同祥，该公司总经理。

委托代理人：韩秀琴，湖北天明律师事务所律师。

委托代理人：赵小美，湖北天明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：齐婷婷。

委托代理人：蔡晓青，湖北民本律师事务所律师。

上诉人湖北聚星房地产代理有限公司（以下简称湖北聚星公司）为与被上诉人齐婷婷劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2013）鄂洪山民初字第00307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭进行了审理，上诉人湖北聚星公司的委托代理人韩秀琴，被上诉人齐婷婷的委托代理人蔡晓青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：齐婷婷2011年11月17日到湖北聚星公司工作，2012年9月17日，双方签订了为期两年的劳动合同，劳动关系存续期间，湖北聚星公司未为齐婷婷办理社会保险。2012年12月21日，双方发生劳动争议，齐婷婷离开工作岗位。2013年1月18日，齐婷婷为双倍工资、解除劳动关系的经济补偿金、拖欠工资、社会保险等事项向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会经审理后裁决：一、湖北聚星公司支付齐婷婷解除劳动关系经济补偿3663.41元。二、湖北聚星公司支付齐婷婷2012年12月1日至2012年12月21日被拖欠的工资3500元。三、湖北聚星公司支付齐婷婷未签劳动合同双倍工资差额29307.28元。四、驳回齐婷婷其他仲裁请求。五、双方解除劳动关系。湖北聚星公司不服该仲裁裁决，向原审法院起诉请求：1、不支付齐婷婷经济补偿金3663.41元；2、不支付齐婷婷2012年12月1日至2012年12月21日工资3500元；3、不支付齐婷婷未签劳动合同双倍工资差额29307.28元；4、本案诉讼费用由齐婷婷承担。

原审法院另查明：齐婷婷离职前12个月的平均工资为3663.41元。

原审法院认为：双方当事人争议的焦点为湖北聚星公司是否应支付齐婷婷未签订劳动合同的双倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿金及相关工资。

根据齐婷婷提交的录用审批表、试用期转正申请审批表等证据，齐婷婷至湖北聚星公司工作的时间应为2011年11月17日；湖北聚星公司诉称齐婷婷2012年9月17日至其单位工作证据不足，对此该院不予支持。湖北聚星公司仅与齐婷婷签订了2012年9月17日至2014年9月16日的劳动合同，而在2011年11月17日至2012年9月16日，齐婷婷工作期间，双方虽未签订劳动合同，但齐婷婷接受了湖北聚星公司的管理，为湖北聚星公司提供了劳动，湖北聚星公司按月向齐婷婷支付了工资，双方在以上阶段的劳动关系仍成立。此间，双方未签订劳动合同，湖北聚星公司应支付齐婷婷2011年12月17日至2012年9月17日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，由于齐婷婷未提起诉讼，以上期间的双倍工资差额计算应按仲裁裁决计算为：29307.28元。湖北聚星公司与齐婷婷未签订劳动合同，未为齐婷婷办理社会保险违反法律规定，齐婷婷有权解除合同，双方在解除劳动合同时，湖北聚星公司应支付齐婷婷解除劳动关系的经济补偿金，其经济补偿金同样按仲裁裁决计算为3663.41元。故该院对湖北聚星公司不支付齐婷婷未签订劳动合同双倍工资差额及解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求不予支持。

2012年12月1日至12月21日，湖北聚星公司无证据证明其已支付了齐婷婷的工资，此阶段齐婷婷的工资应计算为2526.48（3663.41／21.75×15）元，故该院对湖北聚星公司要求不支付齐婷婷工资3500元的诉讼请求不予支持。

原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二之规定，判决：一、湖北聚星公司于判决生效之日起支付齐婷婷未签订劳动合同双倍工资差额29307.28元；二、湖北聚星公司于判决生效之日起支付齐婷婷解除劳动关系经济补偿金3663.41元；三、湖北聚星公司于判决生效之日起支付齐婷婷2012年12月份的工资2526.48元。四、驳回湖北聚星公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元予以免交。

上诉人湖北聚星公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判由齐婷婷向湖北聚星公司支付赔偿金5000元，并由齐婷婷承担本案上诉费。其事实和理由为：原审法院认定事实错误。1、原判决认定事实“被告2011年11月17日到原告处工作”与事实不符。齐婷婷2011年11月17日入职的是武汉聚星房地产代理有限公司。直至2012年9月17日齐婷婷才与湖北聚星公司建立劳动关系。2、原判决认定事实“被告离开工作岗位前月平均工资为3663.41元”与事实不符，仲裁及一审庭审中齐婷婷自认月工资为3500元。3、原判决认定事实“被告接受了原告的管理，为原告提供了劳动，原告按月向被告支付了工资”与事实不符，由于湖北聚星公司是2012年9月底才开展经营业务，从2012年9月开始招聘员工，齐婷婷在2012年9月之前未向湖北聚星公司提供任何劳动，工资也不由湖北聚星公司支付。4、湖北聚星公司从未要求齐婷婷不来上班，齐婷婷在未办理任何离职和交接手续的情形下无故旷工至今，不符合应当领取经济补偿金的情形。由于齐婷婷的无故旷工，资料与工资未进行任何交接导致湖北聚星公司许多重要的资料遗失，影响了湖北聚星公司正常的运营，给湖北聚星公司造成了不低于5000元的经济损失。

被上诉人齐婷婷辩称：我是2011年11月17日入职湖北聚星公司，离职是因为单位调岗降低工资，签订的劳动合同是显失公平的。一审按实际核发工资计算平均工资正确。请求驳回上诉，维持原判。

二审期间双方均未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对诉辩双方的事实和理由，本院评判如下：

一、关于湖北聚星公司要求齐婷婷向其支付赔偿金的问题。湖北聚星公司并未在一审程序中提出该项诉讼请求，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，湖北聚星公司的该项上诉请求不属于二审法院的审理范围，本院不予审理。

二、关于齐婷婷离职前月平均工资问题。湖北聚星公司主张齐婷婷自认其月工资为3500元。经查阅一审卷宗，未见齐婷婷自认其月工资为3500元的记载，湖北聚星公司也未提交齐婷婷在仲裁庭审中自认该事实的证据，一审法院按照齐婷婷提交的银行账户历史交易明细表计算其离职前12个月的月平均工资为3663.41元并无不当。因此，对于湖北聚星公司的该项上诉请求不予支持。

三、关于湖北聚星公司是否应向齐婷婷支付未签订劳动合同双倍工资差额和解除劳动关系经济补偿金的问题。湖北聚星公司上诉称其2012年9月底才开始经营业务，但其提交的企业法人营业执照可以看出其成立日期为2008年1月11日，其未提交证据证明2012年9月底开始经营业务，也未提交充分的证据证明齐婷婷与武汉聚星房地产代理有限公司在2011年11月17日至2012年9月16日存在劳动关系，因此一审法院认定双方在2011年11月17日至2012年12月21日存在劳动关系并无不当。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”根据上述规定，湖北聚星公司应支付齐婷婷在2011年12月17日至2012年9月16日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。因湖北聚星公司在劳动关系存续期间未为齐婷婷缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”以及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，齐婷婷有权解除双方之间的劳动关系并要求湖北聚星公司向其支付经济补偿。因此，对于湖北聚星公司的该上诉请求本院不予支持。

综上，上诉人湖北聚星公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

义务人应于本判决生效之日起十日内履行给付义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由湖北聚星房地产代理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长胡铭俊

审判员黄大庆

审判员陈蔚红

二〇一四年六月二十五日

书记员吴利

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