李爱军与大连心悦大酒店有限公司劳动合同纠纷上诉案

李爱军与大连心悦大酒店有限公司劳动合同纠纷上诉案

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

(2014)大民五终字第342号

　　上诉人（原审原告）：李爱军。

　　委托代理人：杜维奇，辽宁静晨律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：大连心悦大酒店有限公司。

　　法定代表人：王贵宏，该公司董事长。

　　委托代理人：简华，该公司职员。

　　原审原告李爱军与原审被告大连心悦大酒店有限公司（下称心悦大酒店）劳动合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2014年3月24日作出（2014）中民初字第735号民事判决。李爱军不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人李爱军的委托代理人杜维奇，被上诉人心悦大酒店的委托代理人简华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告李爱军一审诉称：原告于2011年9月7日到被告处从事弱电工作，月工资2300元，但被告一直未与原告签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，并拖欠工资2012年11月至2013年1月工资，原告入职时还交纳了300元押金，原告因上述原因，于2013年1月6日提出解除劳动合同，要求被告办理转移社会保险手续、办理解除劳动合同手续。申请人自2011年9月7日工作以来，每天延时加班1小时，每星期只休息一天，法定节假日仍然工作，上述加班加点工资均未支付，在工资中也未支付采暖补贴。故原告诉至法院，请求判令：1、支付解除劳动合同经济补偿金3450元；2、支付2011年9月7日至2013年1月6日法定节假日加班工资4757元及25%经济补偿金1189元；3、支付2011年9月7日至2013年1月6日休息日加班工资13741元及25%经济补偿金3435元；4、支付2011年9月7日至2013年1月6日延时加点工资7118元及25%经济补偿金1780元；5、支付2011年10月7日至2012年9月6日未签订劳动合同双倍工资25300元；6、支付采暖补贴1176元；7、支付拖欠2012年11月至2013年1月工资6900元及25%经济补偿金1725元；8、退还被告收取的原告的押金300元；9、支付带薪年休假工资1585元。

　　被告心悦大酒店一审辩称：不同意原告诉讼请求。原告是外地户籍，原告来我公司应聘时称自己在黑龙江是事业编制人员，所以不与被告签订劳动合同，亦不需被告为其缴纳保险，针对原告该种情况，我公司只能与其签订非全日制用工协议，支付其小时工工资，当时其本人签字认可；原告自2012年11月20日领完当月工资，就未到我公司上班，公司亦联系不上原告；无论是小时工还是全日制用工，离职、请假都应该遵守公司的规章制度，遵守酒店劳动纪律。

　　一审法院审理查明：2011年9月7日，原告入职被告处从事弱电维修工作，原告与被告签订非全日制用工协议，约定原告李爱军应按照被告大连心悦大酒店有限公司的要求，按时完成规定的工作数量，达到工作标准；原告的小时工资标准不低于当地政府规定的小时工资标准；原告应遵守被告制定的规章制度，服从被告的指挥和管理；原告违反劳动纪律，被告可按规定惩处原告；原被告在任何情况下可以解除劳动合同，但是必须提前通知对方。同日，原告签订个人承诺，承诺已了解岗位工作性质、内容及工资（工资已包含公积金、采暖补贴等福利）情况，并服从部门领导安排。2012年11月2日，原告向被告递交假期申请表，申请事假16天，自2012年11月5日至11月20日。2012年11月20日，原告从被告处领取工资，之后，原告再未到被告处工作。2013年1月7日，原告通过EMS（EW370981507CS）向被告邮寄解除劳动合同通知书，被告签收。根据被告提交的考勤表，原告干一天休一天，每天工作8小时，原告解除劳动合同前12个月的月平均工作时间为117小时，月平均工资为2274.5元。2013年1月8日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字（2013）第632号仲裁裁决书，裁令被告向原告支付2012年11月2日工资88元。

　　一审法院认为，劳动者的合法权益应受到法律保护。本案中，原被告双方签订了非全日制用工协议及个人承诺，表明原告对用工性质、工作方式已知晓，双方是按非全日制用工方式履行权利义务；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿，故原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿金3450元无法律依据，本院不予支持；非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，根据大连市人民政府办公厅《关于调整最低工资标准的通知》（大政办法（2011）34号）规定，原告工作期间小时工的最低工资标准为11元／小时，被告向原告支付的小时工资13元（2274.5元／21.75天／8小时）已超过最低工资标准；根据被告提交的考勤表，原告工作期间的法定节假日被告均已安排原告休假，故原告请求被告支付法定节假日加班工资4757元及25070经济补偿金1189元、休息日加班工资13741元及25%经济补偿金3435元、延时加班工资7118元及25%经济剂偿金1780元的诉讼请求，本院不予支持；因原被告双方在2011年9月7日签订了非全日制用工协议，故原告请求被告支付2012年1月至9月未签订书面劳动合同的二倍工资25300元的诉讼请求，本院不予支持；关于原告请求被告支付采暖补贴1176元，因不属于劳动争议的受案范围，故对于该项诉讼请求，本院不予支持；关于原告请求被告支付自2012年11月至2013年1月的工资6900元及25%经济补偿金1725元的诉讼请求，根据被告提供的考勤记录，原告2012年11月2日出勤，故被告应支付原告工资104.6元（2274.5元／21.75天）；原告未能提交证据证明被告曾收取其押金300元，故原告请求被告返还收取押金300元的诉讼请求，本院不予支持；关于原告请求被告支付2012年带薪年休假工资1585元，因双方签订了非全日制用工协议，原告此项诉讼请求无法律依据，本院不予支持；据此判决：一、被告大连心悦大酒店有限公司支付原告李爱军2012年11月2日工资104.6元；于本判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告李爱军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告李爱军负担。

　　李爱军的上诉理由及请求是：其与酒店系全日制用工；根据单位提供的考勤记录，其确实存在加班，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判心悦大酒店支付其解除劳动合同经济补偿金、2011年9月7日至2013年1月6日期间的法定节假日、休息日及延时加班工资、未签劳动合同双倍工资、采暖补贴、2012年11月至2013年1月工资及25%经济补偿金、押金、带薪年休假工资合计72456元。

　　心悦大酒店二审答辩认为：不同意李爱军的上诉请求。李爱军实际是2012年11月3日开始休息，入职的时候签订的是非全日制用工，故不存在经济补偿金一说。酒店是按照国家规定的时间执行，遇到法定节假日都休息，有考勤表可以证明；上诉人是小时工干一天休一天，上诉人每天工作时间是8小时，一个月工作时间是120小时，没有延时的情况；其他补贴已经含在工资中，李爱军入职时已了解工资构成，其签字可以证明。李爱军自2013年11月2日请假后再没有上班，之前的工资已全部给付，不存在拖欠；小时工作不存在带薪年休假工资。

　　本院经审理查明，一审判决认定事实属实。

　　本院认为，本案争议的焦点为被上诉人对上诉人的用工形式、上诉人是否存在加班情况。

　　关于用工形式一节，上诉人与被上诉人虽然签订了《非全日制用工协议》，但上诉人适用干一天休一天的轮班制及8小时工作制，上诉人接受被上诉人的考勤等管理，被上诉人按月向上诉人发放工资报酬，双方符合劳动关系的基本特征，故双方自2011年9月业已形成劳动关系。

　　关于上诉人是否存在加班一节，双方当事人均认可上诉人在被上诉人单位工作期间实行干一天休一天工作制，对于日工作时间，上诉人在庭审中主张每天在法定8小时工作时间的基础上延时2小时，被上诉人则主张仅为8小时且不存在延时现象。即使按照上诉人主张计算，上诉人每周工作时间为40小时或30小时，未超过《中华人民共和国劳动法》规定的每周最多40小时的法定工作时间，故上诉人关于被上诉人应支付其延时加班费的诉讼请求本院不予支持。关于上诉人主张的存在休息日加班一节事实，因上诉人在被上诉人单位工作期间的实行干一天休一天的工作制，故每周末必然存在一天上班的事实。上诉人自入职之日起一直执行此种工作制，双方就此已达成一致，上诉人并未就此提出过异议，且上诉人每周工作时间未超过法定最高时限，故其请求休息日加班工资的诉讼请求本院不予支持。关于上诉人主张的存在法定节假日加班一节事实，根据被上诉人提供的考勤表，上诉人不存在法定节假日加班。对于上述考勤表，上诉人在庭审中表示认可，故上诉人请求被上诉人支付法定节假日加班工资的上诉请求本院不予支持。

　　关于上诉人请求未签书面劳动合同双倍工资一节，双方于2011年9月7日签订了《非全日制用工协议》，虽然该协议将双方用工性质定性为全日制用工，但无论双方实际用工形式为何种，双方已签订书面协议却为事实，故上诉人的该项诉讼请求本院不予支持。

　　关于上诉人请求被上诉人支付采暖补贴一节，因不属于法院劳动争议案件受案范围，故上诉人的该项诉讼请求本院不予支持。

　　关于上诉人请求被上诉人支付2012年11月至2013年1月拖欠工资及25%经济补偿金一节，根据被上诉人提供的考勤表，上诉人自2012年11月2日之后再未有出勤记录，而上诉人也未提供证据证明其主张的上述期间向上诉人正常提供了劳动，故上诉人的该项诉讼请求本院不予支持。

　　关于上诉人请求被上诉人支付解除劳动关系补偿金一节，上诉人并未提供证据证明系被上诉人先行提出解除劳动关系或被上诉人存在拖欠劳动报酬行为，故其该项诉讼请求本院不予支持。

　　关于上诉人请求被上诉人向其返还300元押金一节，因上诉人并未提供证据证明被上诉人向其收取了该押金，故其该项诉讼请求本院不予支持。

　　关于上诉人请求被上诉人支付带薪年休假工资一节，上诉人既与被上诉人形成劳动关系，依应法享有法定带薪年假。现被上诉人并未提供已安排上诉人休假的证据，故应支付上诉人带薪年假工资。根据被上诉人提供的考勤记录，上诉人自2012年11月2日后未再上班，故应享受4天带薪年假（307天÷365天×5天），故上诉人应支付被上诉人带薪年假工资836.8元（2274.5元÷21.75天×4天×200%）。

　　综上所述，上诉人的上诉请求有理部分，本院予以支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持大连市中山区人民法院（2014）中民初字第735号民事判决第一项；

　　二、撤销大连市中山区人民法院（2014）中民初字第735号民事判决第二项；

　　三、被上诉人大连心悦大酒店有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人李爱军支付2012年带薪年假工资836.8元；

　　上述款项，若逾期给付，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　四、驳回上诉人李爱军的其他上诉请求及诉讼请求。

　　一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人大连心悦大酒店有限公司承担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　车兆东

审　判　员　　富喜胜

代理审判员　　王　歆

二〇一四年六月二十四日

书　记　员　　郑　颖

附相关法条：

《职工带薪年休假条例》

第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 

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