秦某与江门市新会区某运动用品有限公司劳动合同纠纷上诉案

秦某与江门市新会区某运动用品有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

　(2013)江中法劳终字第806号

上诉人（原审被告）：秦某。

委托代理人：王某。

上诉人（原审原告）：江门市新会区某运动用品有限公司。

法定代表人：林某。

委托代理人：张某。

委托代理人：陈某。

上诉人秦某与上诉人江门市新会区某运动用品有限公司（以下简称某公司）劳动合同纠纷一案，双方当事人均不服江门市新会区人民法院（2012）江新法劳初字第1882号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：2006年3月2日，秦某入职某公司工作。某公司员工300多名，秦某为某公司生产一线组长。2012年3、4月份，秦某与其他员工先后联名向某公司提交《关于申请补买社会养老保险的报告》、《员工的心声》，要求某公司为秦某等人缴纳社会保险。因某公司未能及时解决秦某等人的社保问题，秦某等50多名员工于2012年5月28日前往劳动部门投诉；29日前往江门市新会区人民政府信访；30日上午聚集某公司食堂拒绝上班。在秦某等人投诉、上访、聚集期间，某公司领导层直接与秦某等人进行了沟通，希望秦某等人能正常上班。

2012年5月30日下午，某公司以秦某连续三天聚众旷工，妨碍公司生产生活秩序，违反公司规章制度为由，通过公告方式解除了秦某等11人的劳动合同。2011年7月，某公司制定了《公司规章制度》，该规章制度经公示后报劳动行政主管部门备案。《公司规章制度》第5条规定，违法煽动、组织罢工和参与罢工或连续旷工超过3天情节严重者，作开除处理。

原审法院认为：该案属劳动合同纠纷。关于秦某是否严重违反了公司的规章制度。《公司规章制度》第5条规定，违法煽动、组织罢工和参与罢工或连续旷工超过3天情节严重者，作开除处理。秦某在2012年5月28日至5月30日上午期间，与50多名员工一起前往劳动部门、政府以及公司食堂等地聚集，要求某公司解决社保问题，确实存在脱岗的事实，但秦某连续旷工时间并未满三天；另外，秦某等人的聚集行为目的是为了维护自己的社保权利，并没有产生不良的严重后果，不能认定为“违法煽动、组织罢工和参与罢工”。因此，某公司根据《公司规章制度》第五条规定解除秦某的劳动合同，理由不充分，某公司解除秦某的劳动合同，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，现秦某不要求继续履行劳动合同，某公司应向秦某支付相应的经济赔偿金。

关于秦某解除劳动合同前十二个月平均工资标准的问题。秦某认为本人工资通过银行两次转账方式发放，解除劳动合同前平均工资是3749元；某公司则认为通过银行一次性转账发放，秦某解除劳动合同前平均工资应为2030.85元。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，某公司已提供了工资支付台账，结合秦某的银行存折，原审法院确认秦某解除劳动合同前十二个月工资分别为：2011年5月2130.81元，6月965.12元，7月2019.80元，8月1864.50元，9月1872元，10月1955.76元，11月2878.50元，12月2244.71元，2012年1月2649.23元，2月1465.55元，3月1174.78元，4月1983.76元，据此计算出其解除劳动合同前十二个月平均工资是1933.71元/月。

由于某公司解除秦某的劳动合同，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”以及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，秦某从2006年3月2日至2012年5月30日期间共工作六年零二个月，根据上述规定，某公司应向秦某支付四个月的工资的两倍作为经济赔偿金。因此，某公司应向秦某支付经济赔偿金25138.23元（1933.71元/月×6.5个月×2倍=25138.23元）。

原审法院遂根据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《广东省工资支付条例》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：江门市新会区某运动用品有限公司在本判决生效之日起三日内一次性给付秦某经济赔偿金25138.23元。案件受理费20元，由江门市新会区某运动用品有限公司负担。

宣判后，双方均不服一审判决，分别向本院提起上诉。

上诉人秦某上诉称：原审法院在审查工资时存在明显错误，显失公正。劳动者提交的工资证据，显示某公司一直是给员工每月发放两次工资，并且都是银行转账。因此，请求法院判决：1、某公司支付本人违法解除劳动合同的赔偿金44988元；2、判令某公司承担本案一切诉讼费用。

上诉人某公司上诉称：原审判决错误认定用人单位违法解除劳动合同。公司解除与上述劳动者之间的劳动合同是因为劳动者严重违反公司的规章制度第五条及《劳动法》的相关规定，煽动和组织员工罢工，给公司的经营管理造成极其恶劣的影响和巨额的经济损失，故依法单方解除劳动合同，符合法律规定。原审判决对于双方解除劳动合同的过错、工资标准等存在认定事实错误，为维护公司的合法权益，请求法院判决：1、某公司无需向上述劳动者支付赔偿金25138.23元；2、劳动者承担本案诉讼费用。

两上诉人的上诉意见即为对对方上诉的答辩意见。

二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。

本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。

本院认为：本案属劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕上诉人的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。

关于某公司是否需支付秦某违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据《劳动合同法》相关规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，在此情况下用人单位无需支付赔偿金。是否违规及违规是否严重，应当以用人单位规章制度相关规定及劳动者行为的危害性作为衡量标准。本案劳动者在2012年5月28日至5月30日的上午期间，与50多名员工一起前往劳动部门、政府以及公司食堂等地聚集，要求某公司解决社保问题，确实存在脱岗的事实，但其连续旷工时间并未满三天，并未违反公司规章“连续旷工超过3天或者月累计旷工超过5天”的规定。另外，该事件起因是由于公司未依法为劳动者缴纳社保，秦某等人的激进维权方式虽然不妥，但并没有产生不良的严重后果，不应认定为严重违反用人单位的规章制度。因此，某公司应属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，现秦某不要求继续履行劳动合同，某公司应向秦某支付相应的赔偿金。某公司认为其属合法解除劳动合同，无需向秦某支付违法解除劳动合同的赔偿金的上诉理由不充分，本院不予支持。

关于秦某解除劳动合同前十二个月平均工资问题。秦某主张其工资通过银行两次转账方式发放；某公司主张通过银行一次性转账发放。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”的规定，公司提交员工工资表，但无劳动者签名，仲裁和庭审期间劳动者也不予确认，某公司对劳动者的工资卡中每月一笔固定转账收入未能合理说明，因此本院对某公司提交工资表证据不予采信。依据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，劳动者举证银行工资卡转账记录，应予采信。根据银行工资卡记录证实，秦某本人工资为2011年5月1303.4元，2011年6月2743.07元，2011年7月2957.5元，2011年8月2867元，2011年9月3150.76元，2011年10月4013.83元，2011年11月3144.71元，2011年12月4757.94元，2012年1月2708.15元，2012年2月1828.28元，2012年3月3107.71元，2012年4月2558元，秦某解除劳动合同前十二个月平均工资3024.19元。原审判决认定秦某在解除劳动合同前十二个月平均工资是1933.71元/月不当，本院应予纠正。

关于某公司应支付秦某的经济赔偿金的数额问题。由于某公司解除秦某的劳动合同，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”以及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，秦某从2006年3月2日至2012年5月30日期间共工作六年零二个月，根据上述规定，某公司应向秦某支付七个半月的工资的两倍作为经济赔偿金。因此，某公司应向秦某支付经济赔偿金39314.47元（3024.19元/月×6.5个月×2倍=39314.47元）。原审判决某公司应向秦某支付经济赔偿金25138.23元不当，本院予以纠正。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，唯对劳动者工资及工作年限计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《广东省工资支付条例》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江门市新会区人民法院（2012）江新法劳初字第1882号民事判决；

二、江门市新会区某运动用品有限公司在本判决生效之日起三日内一次性支付秦某违法解除劳动合同的赔偿金39314.47元；

三、驳回秦某其他诉讼请求；

四、驳回江门市新会区某运动用品有限公司的诉讼请求。

二审案件受理费10元，由江门市新会区某运动用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

　审 判 长　陈　炜

　二○一三年十二月十七日

　书 记 员　何　朝　伟
 

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