张平与宿州市上海滩大酒店有限责任公司劳动争议纠纷案

张平与宿州市上海滩大酒店有限责任公司劳动争议纠纷案

安徽省宿州市中级人民法院

民事判决书

(2014)宿中民三终字第00200号

上诉人（一审原告）：张平。

委托代理人：王凯，安徽大泽律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：宿州市上海滩大酒店有限责任公司。法定代表人：陈印，该公司经理。

委托代理人：王茂军，安徽君光律师事务所律师。

上诉人张平、宿州市上海滩大酒店有限责任公司（以下简称上海滩大酒店）因劳动争议纠纷一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2014年1月13日作出的（2013）宿埇民一初字第04201号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月25日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员黄冠金、王磊组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

张平一审起诉称：2010年11月1日，张平经上海滩大酒店职工马红艳介绍到上海滩大酒店从事服务员工作，当时双方约定底薪900元，其他还有奖金。上班时，张平身着上海滩大酒店配发的工作服，持有上海滩大酒店配发的考勤卡，工作一直勤勤恳恳，任劳任怨。2010年11月20日17时许，张平在上海滩大酒店四楼客房打扫卫生期间，意外从楼上坠落地面，身受重伤，立即被送到宿州市立医院抢救，经诊断为肋骨、盆骨、腿骨等多处骨折，五颗上牙掉落。经过6个月的治疗后，张平才初愈出院，后期还要进行二次手术。2011年6月17日，宿州市人社局作出宿工伤认壹字（2011）19号《工伤认定决定书》，认定张平此次事故构成工伤，上海滩大酒店对此《认定书》不服，提出了行政复议，宿州市人民政府于2012年8月6日作出《行政复议决定书》，维持了宿州市人社局作出《工伤认定决定书》。上海滩大酒店提起行政诉讼，安徽省宿州市埇桥区人民法院及安徽省宿州市中级人民法院先后作出行政判决书，均维持了《工伤认定决定书》的工伤认定结论，驳回了上海滩大酒店的诉讼请求。张平在本次工伤事故发生后遭受了重大的损失，经宿州市劳动能力鉴定委员会鉴定，劳动功能障碍等级为7级，至今生活仍然不能自理。上海滩大酒店在支付了部分医疗费后，拒不支付张平的其他各项损失，甚至还停发了张平的个人工资。张平于2013年7月18日向宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当天下发了埇劳不字（2013）12号《不予受理通知书》，决定不受理本仲裁案件。张平一审起诉请求判决：1、依法解除张平与上海滩大酒店之间的劳动关系；2、上海滩大酒店赔偿张平医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、营养费、停工留薪期间的工资、停工留薪期间的护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、鉴定费、交通费、二次手术费、拖欠的个人工资等各项损失合计300000元；3、上海滩大酒店为张平补办自2010年11月1日开始至今的养老保险、医疗保险等各项社会保险；4、诉讼费用由上海滩大酒店承担。

上海滩大酒店一审答辩称：1、张平仲裁申请已经超过诉讼时效；2、张平与上海滩大酒店之间不存在劳动关系；3、医疗费等有关的合法费用可以相应补偿，住院伙食补助费等要求过高。

一审法院查明：2010年11月1日，张平经上海滩大酒店职工介绍去上海滩大酒店从事服务员工作。2010年11月20日，张平在上海滩大酒店四楼客房擦窗户时坠落地面摔伤，后被送往宿州市立医院抢救，共住院174天，2011年5月6日出院。2011年6月17日，宿州市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（宿工伤认壹字（2011）19号），认定张平构成工伤。上海滩大酒店不服，提起行政复议。2012年8月6日，宿州市人民政府作出《行政复议决定书》（宿复决字（2012）20号），维持了宿州市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》。上海滩大酒店又不服，提起行政诉讼。后安徽省宿州市埇桥区人民法院及安徽省宿州市中级人民法院先后作出了行政判决，维持了《工伤认定决定书》的工伤认定结论。2013年4月28日，宿州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书（宿劳鉴字（2013）91号），评定张平为劳动功能障碍七级。2013年7月18日，张平申请仲裁，宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书（埇劳不字（2013）12号）。张平不服，提起诉讼。一审另查明：工作期间，上海滩大酒店未给张平办理社会保险。

一审法院认为：劳动者的合法权利受法律保护。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。张平在上海滩大酒店工作期间受伤，已由宿州市人力资源和社会保障局认定为工伤，依法应享受相关工伤保险待遇。因上海滩大酒店没有为张平办理工伤保险，故凡属工伤保险基金支付范畴的各项费用等均应由上海滩大酒店负担。对上海滩大酒店辩称张平诉讼已经超过时效的主张，经查，张平受伤后一直在维权，并未超过诉讼时效。对张平主张医疗费的诉讼请求，根据张平提供的宿州市立医院住院医药费结算收据，可以认定张平住院期间支出医疗费为19985.50元。对其他预交金收据，因未提供结算证据，不予支持。因张平、上海滩大酒店双方均未提供张平工资数额的相关证据，参照上海滩大酒店提供的其他员工的工资水平，对张平主张每月900元的工资水平予以认定。张平提出解除劳动关系，该主张符合法律规定，予以支持。依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，上海滩大酒店应支付张平13个月本人工资水平的一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因张平工资水平较低，以统筹地区平均工资的60%即1249.20元为计算基数。经核算，上海滩大酒店应支付张平一次性伤残补助金16239.60元（1249.20元／月×13个月）；参照《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条的规定，上海滩大酒店应支付张平一次性工伤医疗补助费20820元（2082元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金41640元（2082元／月×20个月）。依照《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，上海滩大酒店应支付张平住院伙食补助费3654元（30元／天×174天（70%）。依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，停工留薪期间原工资福利待遇不变。上海滩大酒店应支付张平停工留薪期工资10800元（900元／月×12个月），对其超出部分，不予支持。对张平主张劳动能力鉴定费的诉讼请求，参照《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第九条规定，上海滩大酒店应支付张平鉴定费280元。对张平主张交通费、护理费的诉讼请求，参照《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十八条、第三十八条之规定，因张平并非在统筹地区外就医，对其交通费的诉讼请求不予支持。对张平主张住院护理费的诉讼请求，根据张平的伤情及伤残等级认为张平在住院期间必然需要专人护理，上海滩大酒店未提供派人前往护理的相关证据，应当支付相应的护理费。张平住院174天，上海滩大酒店应支付住院期间护理费13324.80元（2082元／月÷21.75天（174天（80%），对张平诉讼请求超出部分，不予支持。对张平要求停工留薪期间生活护理费的诉讼请求，因未提供劳动鉴定机构或医疗机构出具的需要护理的证明，不予支持。对张平主张停工留薪期满后工资与营养费的诉讼请求，无法律依据，不予支持。对张平主张二次手术费的诉讼请求，因未实际发生，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。在劳动关系存续期间为劳动者缴纳社会保险费，是用人单位的法定义务。张平于2010年11月1日在上海滩大酒店工作，工伤后申请解除劳动关系，上海滩大酒店应为张平办理劳动关系存续期间的社会保险。综上，一审依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第九条（三）项、第二十四条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、张平与上海滩大酒店之间的劳动关系解除；二、上海滩大酒店于判决生效后十日内支付张平医疗费19985.50元、一次性伤残补助金16239.60元、一次性工伤医疗补助费20820元、一次性伤残就业补助金41640元、住院伙食补助费3654元、停工留薪期工资10800元、住院护理费13324.80元、鉴定费280元，共计126743.90元；三、上海滩大酒店于判决生效之日起十日内为张平办理2010年11月1日至判决生效之日止的社会保险（以社保经办机构核定的数额为准，个人缴费部分由张平个人承担）；四、驳回原告张平其他诉讼请求。案件受理费10元，由上海滩大酒店负担。

张平、上海滩大酒店均不服一审判决，向本院提出上诉。

张平上诉称：一、张平的工伤事故发生在2010年底，但至今张平与上海滩大酒店还存在劳动关系，张平请求的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合《工伤保险条例》的具体规定，应按劳动关系解除之日的上一年度宿州市职工月平均工资3194.70元计算。二、张平第一次治疗结束前，因与上海滩大酒店对治疗方法未达成一致，张平自己承担了医疗费12846元，但因出院时是上海滩大酒店办理的出院手续，医疗费发票在上海滩大酒店，张平持有预缴费收据，该费用应当支持。三、张平与上海滩大酒店劳动关系至今存在，上海滩大酒店应向张平支付工资及合理的护理费用。张平二审请求判决支持张平的上诉请求。

上海滩大酒店答辩称：张平与上海滩大酒店没有建立劳动关系，上海滩大酒店不应为张平安排工作、发放工资等费用。上海滩大酒店对张平提供的工伤伤残鉴定提出异议，张平依据工伤伤残鉴定请求上海滩大酒店支付有关费用缺乏事实依据。综上，上海滩大酒店答辩认为张平的上诉意见不能成立，建议撤销原判，驳回张平的一审诉讼请求。

上海滩大酒店上诉称：一、张平系马红艳私自带到上海滩大酒店进行实习，上海滩大酒店不了解上述情况，未与张平签订劳动合同、办理相关用工手续。鲍建华时任上海滩大酒店餐饮部经理，只能证明张平受伤，不能证明张平与上海滩大酒店之间存在劳动关系。因张平与上海滩大酒店不存在劳动关系，一审依照《工伤保险条例》判决赔偿属适用法律不当。二、一审依照人民法院对工伤认定所作判决书对本案作出判决，但该判决已由上海滩大酒店提起申诉进入申诉审查程序，故一审程序违法。上海滩大酒店二审请求判决撤销原判，驳回张平的诉讼请求。

张平答辩称：张平与上海滩大酒店之间存在劳动关系，已经生效判决认定。一审依据生效的裁判文书认定本案事实，并对本案作出判决，程序合法。

二审中，张平提供宿州市立医院疾病证明书一份，以证明张平受伤后两年内一直需要康复护理；提供2010年10月20日住院病人费用清单一份及张平预缴医疗费收据四份，以证明张平第一次住院共支出医疗费138712.07元，张平支出12789.60元；提供鲍建华的询问笔录一份，以证明上海滩大酒店支出医疗费的情况。上海滩大酒店发表质证意见认为：是否需要康复护理，应以张平提供的鉴定意见为依据；医疗费用的支出数额的认定，应以医疗费发票为依据；鲍建华的询问笔录反映询问人只有一人，且没有职务，被询问人鲍建华没有身份证、住址，且上海滩大酒店也没有鲍建华这个人。

上海滩大酒店提供安徽省宿州市人民检察院民行处民立字（2013）第9号立案决定书一份，以证明上海滩大酒店申请对已生效的工伤认定判决书提出抗诉，已经检察机关立案审查。张平发表质证意见认为：生效的裁判文书在经依法撤销前一直具有效力，一审依据生效的裁判文书认定有关事实并无不当。

综合当事人的举证、质证意见，本院认证意见如下：张平提供的2011年3月11日、3月19日、4月21日、5月6日、2012年3月27日宿州市立医院预缴医疗费收据、挂号单，载明张平向医疗机构预缴医疗费数额为12766元，与张平上诉提出预缴医疗费数额12846元及二审举证提出预缴医疗费数额12789.60元均不一致，且张平二审仍不能提供结算票据以证明上述款项已实际支出，张平可在与医疗机构结算后另行处理，本院二审对此不作认定、处理。张平提供的宿州市立医院2014年3月8日疾病证明书，其中载明“术后两年余一直需要护理、康复”，但根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工是否需要生活护理应经劳动能力鉴定委员会确认，故张平提供的医疗机构疾病证明书不能作为认定张平术后两年内需要生活护理的有效证据，本院不予采信。张平提供的鲍建华询问笔录系工伤认定部门依法制作，且鲍建华在该份笔录中陈述的张平受伤的事实已由上海滩大酒店在上诉状中陈述认可，陈述的张平大部分医疗费已由上海滩大酒店支付与张平的陈述一致，故鲍建华的该份询问笔录能够作为认定本案事实的依据采信。上海滩大酒店提供的立案决定书只能证明上海滩大酒店已对已生效的工伤认定行政判决书提出申诉，并经检察机关立案审查，不能证明已生效的裁判文书已被撤销，故上海滩大酒店以此立案决定书为其提出一审依据工伤认定行政判决书认定本案事实及适用法律错误的依据，本院不予采信。

本案当事人二审所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。

经二审审理查明：本案二审认定的事实与一审一致。

本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、工伤认定书及另案生效裁判文书能否作为本案一审判决的依据，张平与上海滩大酒店之间的劳动关系是否成立；2、一审计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否正确；3、张平预缴的医疗费应否支付；4、张平主张的工资及护理费用应否支持。

（一）关于工伤认定书及另案生效裁判文书能否作为本案一审判决的依据，张平与上海滩大酒店之间的劳动关系是否成立的问题

宿州市人力资源和社会保障局于2011年6月17日作出的宿工伤认壹字（2011）19号《工伤认定决定书》，上海滩大酒店不服提起行政复议及行政诉讼，该决定经宿州市人民政府行政复议、安徽省宿州市埇桥区人民法院一审及本院二审，均予以维持，已具有法律效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条（四）项的规定，一审依据该决定及已发生法律效力的裁判文书认定张平与上海滩大酒店之间存在劳动关系、张平受到的伤害事故属于工伤，并无不当。上海滩大酒店上诉提出其与张平不存在劳动关系、一审依据工伤认定书及另案生效裁判文书错误的意见，缺乏事实及法律依据，不能成立。

（二）关于一审计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否正确的问题

根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案张平工伤事故发生于2010年，一审按照统筹地区宿州市上一年度即2009年度职工月平均工资标准计算张平的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金正确。张平上诉提出应按其与上海滩大酒店劳动关系解除之日的上一年度的宿州市职工月平均工资标准计算上述费用，缺乏法律依据，不能成立。

（三）关于张平预缴的医疗费应否支付的问题

根据《工伤保险条例》第三十条第二款的规定，职工因工伤支出的医疗费用，应从工伤保险基金中支付。本案中，上海滩大酒店未按《工伤保险条例》的规定参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当按照上述第三十条第二款的规定，向张平支付医疗费用。张平预缴的医疗费，可待张平提供医疗费的结算发票后，另行处理，本案中，本院不作处理。

（四）关于张平主张的工资及护理费用应否支持的问题

张平不能提供经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期的相关材料，一审根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款的规定，支持张平要求上海滩大酒店支付12个月停工留薪期内工资的诉讼请求正确。张平请求支付停工留薪期满后的工资，缺乏事实及法律依据，不能成立。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十四条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内及期满后需要护理的，上海滩大酒店应当支付护理费，但张平不能提供劳动能力鉴定委员会确认其在停工留薪期内及期满后需要护理的证据，一审不予支持张平主张停工留薪期内护理费的诉讼请求正确。二审中，张平请求支付出院后至判决确认解除劳动关系之日前的护理费，仍缺乏有效证据，本院仍不予支持。

综上，张平与上海滩大酒店上诉提出的意见及理由，均缺乏事实及法律依据，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及所作判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人张平负担5元，上诉人宿州市上海滩大酒店有限责任公司负担5元。

本判决为终审判决。

审判长魏鸿超

审判员黄冠金

审判员王磊

二〇一四年六月二十日

书记员郜周伟

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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